กลไกกฎหมายไปสู่สมรสเท่าเทียม : ถอดบทเรียนจากคำวินิจฉัยรัฐธรรมนูญต่างประเทศ

 

 

สิทธิของบุคคลหลากหลายทางเพศในการสมรสอยู่ตรงไหนในกฎหมาย

แม้ว่าในการเรียกร้องการ “สมรสเท่าเทียม” ผ่านหลักการและข้อกฎหมายระหว่างประเทศจะตั้งอยู่บนฐานของการเรียกร้องสิทธิในการสมรสและก่อตั้งครอบครัวที่มนุษย์ทุกคนพึงมี[1] การเรียกร้องการสมรสเท่าเทียมด้วยกลไกกฎหมายภายในประเทศ โดยเฉพาะผ่านรัฐธรรมนูญกลับไม่ได้ตั้งอยู่บนฐานของสิทธิในการสมรสและก่อตั้งครอบครัวเพียงอย่างเดียว เนื่องจากตัวบทและประเพณีทางรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศมีความแตกต่างกันออกไป

การบัญญัติถ้อยคำเรื่องสิทธิและเสรีภาพนั้น รวมไปถึงการใช้สิทธิและเสรีภาพนั้นๆ ก็มีความแตกต่างกันออกไปอย่างกว้างขว้าง เมื่อเราลองพิจารณารัฐธรรมนูญในประเทศที่ใช้กลไกทางศาลเพื่อทำให้การสมรสระหว่างบุคคลหลากหลายทางเพศถูกต้องตามกฎหมายอย่าง ออสเตรีย สหรัฐอเมริกา และไต้หวัน เราจะพบได้ว่าในรัฐธรรมนูญของประเทศเหล่านี้ไม่ได้มีการระบุไว้ถึงสิทธิของบุคคลหลากหลายทางเพศ หรือแม้กระทั่งสิทธิในการแต่งงานเช่นเดียวกับในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบัน

แต่แม้จะเป็นเช่นนั้น ก็ไม่ได้หมายความว่าสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวและการสมรสของบุคคลหลากหลายทางเพศจะไม่ได้รับการปกป้องจากรัฐธรรมนูญภายในประเทศ เพียงแต่ขั้นตอนวิธีการทางกฎหมายที่ใช้ในการปกป้องสิทธิมนุษยชนดังกล่าวมีความแตกต่างกันออกไป

ในคำตัดสินคดี VfGH 4.12.2017 เมื่อปี 2017 ศาลรัฐธรรมนูญ ประเทศออสเตรียระบุว่า การจดทะเบียนคู่ชีวิต (civil partnership) และ การจดทะเบียนสมรส ขัดรัฐธรรมนูญเนื่องจากสร้างความไม่เท่าเทียมระหว่างคู่รักชายหญิงและคู่รักเพศเดียวกัน โดยผลจากคำตัดสินทำให้คู่รักชายหญิงและคู่รักเพศเดียวกันสามารถเลือกจะจดทะเบียนคู่ชีวิตหรือสมรสได้

ในคำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียไม่ได้กล่าวถึงความหมายและขอบเขตของสิทธิในการสมรส เพียงแต่วิเคราะห์ถึงผลทางกฎหมายสองฉบับที่ไม่เท่าเทียมกันและตัดสินให้มีการแก้ไขกฎหมาย โดยคำตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียตั้งอยู่บนฐานของหลักความเท่าเทียมโดยไม่ได้ให้ความสำคัญกับตีความหรือในความหมายถึงสิทธิและเสรีภาพในการสมรสหรือสร้างครอบครัวเลย

ในทางตรงกันข้าม คดี Obergefell v. Hodges คดีที่ทำให้การสมรสระหว่างบุคคลเพศเดียวกันถูกกฎหมายในทุกรัฐใน ประเทศสหรัฐอเมริกา ในปี 2015 ศาลสูงสุดแห่งสหรัฐอเมริกากล่าวถึงสิทธิในการสมรสว่าเป็น ‘สิทธิส่วนบุคคลในการตัดสินใจที่เกี่ยวข้องกับการสมรส (the right to personal choice regarding marriage)’ โดยแม้ว่าสิทธิส่วนบุคคลในการตัดสินใจที่เกี่ยวข้องกับการสมรสนี้จะไม่ปรากฏชัดแจ้งในตัวบทรัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐอเมริกา แต่ก็มีการอ้างถึงและปรับใช้ในคดีสำคัญหลายคดีไม่ว่าจะเป็น คดี Griswold v. Connecticut  ในปี ค.ศ. 1965 (ตัดสินให้กฎหมายห้ามคู่สมรสคุมกำเนิดขัดกับสิทธิส่วนบุคคลในการตัดสินใจที่เกี่ยวข้องกับการสมรสตามรัฐธรรมนูญ)  คดี Loving v. Virginia ในปี ค.ศ. 1967 (ตัดสินให้กฎหมายห้ามการแต่งงานข้ามเชื้อชาติผิดรัฐธรรมนูญ) และ คดี Lawrence v. Texas ในปี 2003 (ตัดสินให้กฎหมายอาญาที่เอาผิดการชำเราวิตถารระหว่างบุคคลเพศเดียวกัน (sodomy) ผิดรัฐธรรมนูญ)

ส่วนใน ไต้หวัน ศาลรัฐธรรมนูญไต้หวัน คดี Judicial Yuan Interpretation No. 748 ไม่ได้ระบุว่าบุคคลมีสิทธิในการสมรส แต่กล่าวว่าบุคคลมีเสรีภาพในการสมรส (freedom to marriage) และเป็นเสรีภาพที่ต้องได้รับการปกป้องตามมาตรา 22 แห่งรัฐธรรมนูญไต้หวัน แม้มาตรา 22 จะไม่ได้กล่าวถึงเสรีภาพในการสมรสไว้อย่างชัดแจ้งก็ตาม

จากคดีทั้งสามจะเห็นได้ว่าการเรียกร้องการ “สมรสเท่าเทียม” ไม่จำเป็นจะต้องเรียกร้องผ่านความเข้าใจที่ว่าการสมรสเท่าเทียมถือเป็นสิทธิในการสมรสและสร้างครอบครัวอันเป็นสิทธิมนุษยชนเพียงอย่างเดียว แต่สามารถเรียกร้องได้ผ่านหลักการไม่เลือกปฏิบัติโดยกฎหมาย (ออสเตรีย) สิทธิส่วนบุคคลในการตัดสินใจที่เกี่ยวข้องกับการสมรส (สหรัฐอเมริกา) และ เสรีภาพในการสมรส (ไต้หวัน)

ดังนั้นแล้วจะเห็นว่าแม้การเรียกร้องการสมรสเท่าเทียมจะหวังสร้างผลทางกฎหมายที่เหมือนกัน นั่นคือการแก้ไขให้ทั้งคู่รักเพศเดียวกันและต่างเพศสามารถจดทะเบียนสมรสได้ แต่วิธีการและขั้นตอนการต่อสู้ทางกฎหมายโดยเฉพาะผ่านกลไกทางรัฐธรรมนูญในแต่ละประเทศมีรูปแบบวิธีคิดและใช้งานที่แตกต่างกันออกไปเป็นไปตามรูปแบบโครงสร้างของรัฐธรรมนูญในประเทศ

นอกจากนี้เรายังเห็นว่าในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญนั้นยังไม่มีข้อสรุปชัดแจ้งว่า การสมรสของบุคคลเพศเดียวกันเป็นสิทธิหรือเสรีภาพ และสิทธิหรือเสรีภาพนั้นเป็นอย่างไร รายละเอียดของสิทธิและเสรีภาพเหล่านี้มักไม่ปรากฏอย่างชัดแจ้งอยู่ในตัวบทรัฐธรรมนูญแต่มักเป็นสิ่งที่ศาลรัฐธรรมนูญในแต่ละประเทศจะต้องนิยามและสร้างขึ้นมาเองในคำพิพากษา

คำถามที่ตามมาจากการศึกษาคำตัดสินคดีสมรสเท่าเทียมในต่างประเทศก็คือ

“ทำไมการฟ้องร้องและการนิยามสิทธิเสรีภาพถึงได้แตกต่างกัน ทำไมการเปลี่ยนความอยุติธรรมและไม่เท่าเทียมในโลกแห่งความจริงให้กลายมาเป็นภาษาของกฎหมายถึงไม่เหมือนกันในแต่ละประเทศ? กฎหมายรัฐธรรมนูญของไทยบกพร่องประการใดหรือไม่ คำตัดสินในคดีสมรสเท่าเทียมในไทยจึงไม่ได้มีผลออกมาเหมือนในออสเตรีย สหรัฐอเมริกาและไต้หวัน?”

คำตอบของคำถามที่ว่าคือ ใช่และไม่ใช่ เพราะแม้ว่าเนื้อหาและผลลัพธ์ของคำพิพากษาในคดีสมรสเท่าเทียมให้ประเทศออสเตรีย สหรัฐอเมริกา ไต้หวันและไทยจะแตกต่างกันแล้ว นั่นก็ไม่ได้หมายความเราว่าไม่มีกลไกหรือหลักการสากลทางกฎหมายในการแก้ไขความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศที่เกิดขึ้น แท้จริงแล้วคดีสมรสเท่าเทียมของทั้งสี่ประเทศมีการเรียกร้องอยู่บนหลักการสากลทางรัฐธรรมนูญสองหลักการที่เหมือนกัน และหลักการทั้งสองนี้สะท้อนอยู่ในตัวบทของรัฐธรรมนูญแทบทุกฉบับบนโลกใบนี้

หลักการทั้งสองคือ “หลักนิติธรรม” (rule of law) และ “หลักความเท่าเทียม” (equality)

 

 

กลไกหลักนิติธรรม และ กลไกหลักความเท่าเทียม ในการปกป้องสิทธิและเสรีภาพทางเพศ

รัฐธรรมนูญในเกือบทุกประเทศจะทำหน้าที่ปกป้องสิทธิเสรีขั้นพื้นฐานรวมถึงความเท่าเทียมเหล่าผ่านกลไกหลักสองกลไก ได้แก่ กลไกเรื่องหลักนิติธรรม และ กลไกเรื่องความเท่าเทียม โดยกลไกเรื่องหลักนิติธรรมสะท้อนอยู่ในมาตรา 26 แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 หรือเรียกกันในบริบทสากลในชื่อที่ต่างกันออกไป เช่น ตามรัฐธรรมนูญอเมริกาเรียกว่า Due Process Clause[2] ในบริบทอังกฤษ[3] และสหภาพยุโรป[4] เรียกว่า Rule of Law

ส่วนกลไกเรื่องความเท่าเทียมสะท้อนอยู่ในมาตรา 27 แห่งรัฐธรรมนูญไทย หรือ เรียกกันในบริบทรัฐธรรมนูญอเมริกาว่า Equal Protection Clause[5] หรือในบางครั้งเรียกถึงในระดับสากลว่า หลักการไม่เลือกปฏิบัติ (Non discrimination principle) โดยการทำงานของกลไกทั้งสองมีความแตกต่างกันออกไปดังต่อไปนี้

กลไกหลักนิติธรรม (rule of law)

“กลไกเรื่องหลักนิติธรรม” หรือ “มาตรา 26 แห่งรัฐธรรมนูญไทย” เป็นกลไกที่เข้ามาตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐและกฎหมายที่ส่งผลต่อสิทธิและเสรีภาพของบุคคลในสังคม โดยเนื้อหาแล้วกลไกนี้อาจมีความแตกต่างกันออกไปบ้างในแต่ละประเทศ[6] แต่หลักการนี้มีจุดร่วมที่เป็นสากลว่าเป็นหลักการที่มีขึ้นเพื่อปกป้องสิทธิและเสรีภาพของประชาชนจากการใช้อำนาจของรัฐ

ในบริบทของไทย มาตรา 26 เรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้วิเคราะห์ว่ากฎหมายหรือการใช้อำนาจของรัฐต้องไม่จำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลเกินกว่าที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ และหากรัฐธรรธนูญไม่ได้กำหนดไว้ กฎหมายต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และที่สำคัญที่สุด คือ กฎหมายจะไปกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ไม่ได้

โดยหลักการแล้วศาลรัฐธรรมนูญจำเป็นต้องวิเคราะห์ก่อนว่า อะไรบ้างคือสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญจะต้องปกป้อง จากนั้นศาลต้องทำการเปรียบเทียบว่า กฎหมายหรือการกระทำของรัฐไปกระทบสิทธิเสรีภาพเหล่านั้นหรือไม่ หากความรุนแรงจากการกระทบสิทธิและเสรีภาพอยู่ในกรอบที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ กฎหมายที่กระทบสิทธิและเสรีภาพนั้นไม่ผิดรัฐธรรมนูญ

กล่าวคือ มาตรา 26 เรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบหาความได้สัดส่วนระหว่าง สิทธิที่มนุษย์ทุกคนพึงมี กับ ความจำเป็นของรัฐในการแทรกแซงสิทธิเหล่านั้น จะเห็นได้ว่าหลักการนี้ไม่ได้ต้องการยกย่องว่าสิทธิมนุษยชนเหนือกว่าความจำเป็นของรัฐในการดูแลรักษาสังคมส่วนรวม หรือยกให้ความจำเป็นสาธารณะเหนือกว่าสิทธิส่วนบุคคลเสมอ แต่หลักการนี้มอบหน้าที่ให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้หาความได้สัดส่วนของชีวิตสาธารณะและชีวิตส่วนบุคคลในผู้คนในสังคม

ในการฟ้องร้องคดีความที่เกี่ยวกับเพศ หลักการนิติธรรม มักจะถูกใช้เป็นฐานของการเรียกร้องอยู่เสมอ ยกตัวอย่างเช่น ในคดีที่ทำให้การทำแท้ง[7]ถูกกฎหมายในทุกรัฐในสหรัฐอเมริกาอย่าง คดี Roe v. Wade มีประเด็นสำคัญที่ปรากฏในคดีคือประเด็นที่เกี่ยวข้องกับหลักการนิติธรรมไม่ใช่เรื่องความเท่าเทียมระหว่างเพศชายและหญิงภายใต้กฎหมาย

ประเด็นในคดีอยู่บนฐานของหลักการนิติธรรมที่ว่า กฎหมายห้ามทำแท้งเข้าไปแทรกแซงการตัดสินใจของประชาชนอเมริกาโดยทั่วไป ไม่ว่าจะเป็นเพศอะไร ในการจัดการความสัมพันธ์อันใกล้ชิดแนบแน่นและเป็นส่วนตัว การแทรกแซงสิทธิดังกล่าวขาดความได้สัดส่วนเมื่อเปรียบเทียบกับหน้าที่ของรัฐในการดูแลรักษาชีวิตและความปลอดภัยให้แม่และเด็ก

ดังนั้น ศาลจึงตัดสินให้การทำแท้งทำได้ตามความสมัครใจของแม่ภายในสามเดือนแรกของการตั้งครรภ์ หลังจากสามเดือนไปแล้ว หน้าที่ของรัฐในการเข้าไปแทรกแซงความสมัครใจของแม่ต่อการทำแท้งเพื่อปกป้องสุขภาพของแม่และลูกมีความสำคัญมากขึ้น เนื่องจากการทำแท้งหลังอายุครรภ์สามเดือนมักไม่ปลอดภัย การแทรกแซงสิทธิในการเลือกของแม่จึงได้สัดส่วนกับหน้าที่ของรัฐในการปกป้องดูแลแม่และลูก

นอกจากนี้แล้ว สิทธิความเป็นส่วนตัวในการเลือกที่ศาลสูงสุดได้วิเคราะห์ถึงยังเป็นสิทธิที่ถูกปรับใช้ในคดีที่เกี่ยวกับเพศอีกหลายคดี ไม่ว่าจะเป็น Griswold v. Connecticut, Loving v. Virginia, Lawrence v. Texas และ Obergefell v. Hodges ตามที่ได้กล่าวถึงไปแล้วข้างต้น โดยเฉพาะในคดี  Obergefell v. Hodges อันเป็นคดีที่ทำให้การสมรสเท่าเทียมถูกกฎหมายในอเมริกา ศาลสูงสุดได้วิเคราะห์ถึงสิทธิในการเลือกและตัดสินใจส่วนบุคคลเป็นฐานในการตัดสินให้การจดทะเบียนสมรสระหว่างคู่รักต่างเพศไม่ผิดรัฐธรรมนูญอเมริกา

นอกจากนี้แล้วจะเห็นได้ว่าการฟ้องร้องตามหลักการนิติธรรมในคดีทั้งหมดที่กล่าวถึง ศาลสูงสุดของอเมริกาไม่จำเป็นต้องเปรียบเทียบว่าการมีอยู่ของกฎหมายก่อให้เกิดความไม่เท่าเทียมระหว่างเพศหรือไม่ เพราะหลักนิติธรรมปกป้องคนทุกคนไม่ว่าจะเพศใด ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่ต้องวิเคราะห์ไปถึงความแตกต่างระหว่างเพศและการเลือกปฏิบัติจากกฎหมายแต่อย่างใด

นอกจากนี้แล้วยังเป็นที่น่าสังเกตว่าคดีเกี่ยวกับสิทธิทางเพศในสหรัฐอเมริกามักถูกอธิบายในฐานะสิทธิส่วนตัวในการเลือก สิทธินี้เป็นสิทธิที่ศาลสูงสุดกล่าวว่าค้นพบจากการตีความรัฐธรรมนูญ และเมื่อเป็นสิทธิที่มีอยู่ในรัฐธรรมนูญ ศาลก็มีหน้าที่ต้องปกป้อง จะเห็นได้ว่าสิทธิส่วนตัวในการเลือกนี้อาจไม่ได้ถูกพบในรัฐธรรมนูญประเทศอื่น เช่นในไต้หวัน ที่แม้ว่ารัฐธรรมนูญจะระบุถึงสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญต้องปกป้องอยู่มากมาย

แต่ศาลรัฐธรรมนูญไต้หวันกลับค้นพบเสรีภาพในการสมรสแค่เพียงในมาตรา 22 แห่งรัฐธรรมนูญที่รวมถึงสิทธิและเสรีภาพของประชาชนที่ไม่เป็นภัยต่อความมั่นคงและสาธารณะประโยชน์[8] ในกลุ่มคดีที่ใกล้เคียงกันอย่างคดีที่เกี่ยวข้องกับกลุ่มคนเพศกำกวม (Intersex) ในประเทศเยอรมนี สิทธิในการกำหนดเพศของตนถูกค้นพบในรัฐธรรมนูญเยอรมันนีมาตรา 2(1) อ่านควบคู่กับมาตรา 1(1) โดยมาตรา 2(1) ระบุถึงสิทธิที่จะพัฒนาตนเองอย่างเสรี  (the right to free development of his personality) โดยไม่กระทบสิทธิของบุคคลอื่น และมาตรา 1(1) ระบุให้ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เป็นสิ่งที่ล่วงละเมิดไม่ได้ในรัฐธรรมนูญ[9]

จากตัวอย่างที่กล่าวมานี้จึงพอสรุปได้ว่า นอกจากหลักการนิติธรรมจะเรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญต้องหาความได้สัดส่วนระหว่างสิทธิของบุคคลกับอำนาจของรัฐแล้ว ยังต้องการให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความตามหาสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญปกป้องอีกด้วย โดยสิทธิและเสรีอาจแตกต่างกันในแต่ละประเทศตามถ้อยคำและการตีความรัฐธรรมนูญของแต่ละประเทศ

อ่านเพิ่มเติม :

• SDG Vocab | 51 – Rule of Law – หลักนิติธรรม

กลไกหลักความเท่าเทียม (equality)

“กลไกเรื่องความเท่าเทียม” หรือ “มาตรา 27 แห่งรัฐธรรมนูญ” เป็นกลไกที่เข้ามาตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐและกฎหมายเพื่อไม่ให้รัฐใช้อำนาจไปในทางที่ก่อให้เกิดการเลือกปฏิบัติระหว่างกลุ่มบุคคลต่างๆ ในสังคม

มาตรา 27 คุ้มครองความเสมอภาคและไม่เลือกปฏิบัติโดยใช้ถิ่นกําเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ ความพิการ สภาพทางกายหรือสุขภาพ สถานะของบุคคล ฐานะทางเศรษฐกิจหรือสังคม ความเชื่อทางศาสนา การศึกษาอบรมหรือความคิดเห็นทางการเมืองอันไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ เป็นเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ

มาตรา 27 เรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบกฎหมาย หรือการใช้อำนาจใดๆ ก็ตามของรัฐที่ดูผิวเผินแล้วเท่าเทียมและไม่เลือกปฏิบัติ ว่าสุดท้ายแล้วได้ส่งผลให้เกิดความไม่เท่าเทียมระหว่างกลุ่มบุคคลในสังคมหรือไม่ โดยในการใช้งานมาตรา 27 จำเป็นต้องระบุถึงความแตกต่างระหว่างกลุ่มบุคคลสองกลุ่มขึ้นมาเสียก่อน จากนั้นจึงวิเคราะห์ว่ากฎหมายควรจะปรับใช้อย่างไรถึงจะนำไปความสู่ความเท่าเทียมระหว่างคนทั้งสองกลุ่มได้

โดยคำว่า ‘ความเท่าเทียม’ ในมาตรานี้ ศาลรัฐธรรมนูญไทยได้ตีความเพิ่มเติมว่าไม่ได้หมายถึงเฉพาะกฎหมายที่บังคับใช้กับคนทุกคนเหมือนกันแล้ว แต่กฎหมายยังปรับเปลี่ยนไปตามความแตกต่างของผู้คนเพื่อให้สุดท้ายผลลัพธ์การบังคับใช้กฎหมายนั้นเท่าเทียมอีกด้วย

ศาลรัฐธรรมนูญยึดหลักการสากลที่ว่า ‘บุคคลที่มีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญเหมือนกัน ย่อมต้องได้รับการปฏิบัติเหมือนกัน ขณะเดียวกันบุคคลที่มีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญแตกต่างกัน ย่อมได้รับการปฏิบัติแตกต่างกัน’ โดยการวิเคราะห์ตามหลักการนี้อาจก่อให้เกิดผลทางกฎหมายที่แตกต่างกันสองรูปแบบ ได้แก่

1. หากกลุ่มบุคคลมีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญเหมือนกัน กฎหมายจะต้องปฏิบัติกับกลุ่มบุคคลทั้งสองเหมือนกัน ห้ามมีกฎหมายแยกไปใช้เป็นพิเศษกับกลุ่มบุคคลใดบุคคลหนึ่ง (ตัดสินจากความเหมือน)
2. หากกลุ่มบุคคลมีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญต่างกัน กฎหมายจะต้องปฏิบัติกับกลุ่มบุคคลทั้งสองต่างกัน ดังนั้นการมีกฎหมายเฉพาะแยกไปใช้เป็นพิเศษกับกลุ่มบุคคลหนึ่งแตกต่างจากกลุ่มบุคคลอื่นสามารถทำได้ และจำเป็นต้องทำเพื่อความเท่าเทียมระหว่างกลุ่มบุคคล (ตัดสินจากความต่าง)

ในคดี VfGH 4.12.2017 ที่ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียตัดสินให้การสมรสเท่าเทียมถูกกฎหมายเป็นตัวอย่างหนึ่งของการปรับใช้หลักความเท่าเทียมในคดีเกี่ยวกับเพศ ในคดีดังกล่าว ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียเปรียบเทียบผลของกฎหมายสองฉบับนั่นคือ กฎหมายคู่ชีวิตและกฎหมายสมรส โดยกฎหมายคู่ชีวิตใช้ได้กับกลุ่มคู่รักเพศเดียวกัน และกฎหมายสมรสที่ใช้ได้กับคู่รักต่างเพศ โดยศาลพิจารณาว่าผลจากกฎหมายสองฉบับนั้นนำไปสู่การเลือกปฏิบัติหรือไม่ ซึ่งศาลตัดสินว่านำไปสู่กับเลือกปฏิบัติจึงทำให้เกิดการแก้ไขกฎหมายสมรสให้เท่าเทียมใช้ได้กับบุคคลทุกคน

ศาลรัฐธรรมนูญมองว่า กลุ่มคู่รักต่างเพศ และเพศเดียวกันมีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญเหมือนกัน กฎหมายจึงห้ามเลือกปฏิบัติโดยการแยกคู่ชีวิตออกจากการสมรส ผลจากการปรับใช้หลักการจึงเป็นการตัดสินจากความเหมือนในข้อ 1. แต่ในคำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญไทย ดังที่จะกล่าวเพิ่มเติมต่อไป ตัดสินตรงข้ามกับศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียโดยตัดสินว่ากลุ่มคู่รักต่างเพศ และเพศเดียวกันมีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระที่แตกต่างกัน

ดังนั้นจึงต้องมีการแยกกฎหมายที่เกี่ยวกับการสมรสของคู่รักต่างเพศ จากกฎหมายคู่ชีวิตของคู่รักเพศเดียวกัน ผลจากการปรับใช้หลักการความเท่าเทียมจึงเป็นการตัดสินจากความต่างในข้อ 2. ด้วยเหตุนี้ แม้ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียและไทยจะมีผลตัดสินที่ต่างกันแต่ก็ล้วนมาจากหลักการเดียวกันทั้งคู่

จากความต่างของผลการตัดสินของศาลรัฐธรรมนูญออสเตรียและไทยอาจทำให้เกิดข้อสังเกตได้ว่า ในการเรียกร้องสิทธิผ่านฐานของความเท่าเทียมมีความเสี่ยงอยู่ที่ว่าในบางคดีความแตกต่างของบุคคลอาจทำให้ศาลตัดสินให้กฎหมายสามารถเลือกปฏิบัติต่อบุคคลได้อย่างถูกกฎหมาย (เลือกตัดสินจากความต่างในผลข้อ 2.)

ในบริบทของรัฐธรรมนูญอเมริกา คำตัดสินของศาลสูงสุดในหลักการความเท่าเทียมทำให้การเหยียดสีผิวในประเทศสามารถกระทำได้อย่างถูกกฎหมายและถูกรัฐธรรมนูญ ในช่วงปี ค.ศ. 1896 – 1954 โดยศาลสูงสุดได้ปรับใช้หลักแตกต่างแต่เท่าเทียม (separate but equal) โดยมีคำตัดสินมากมายที่ระบุว่าสีผิวเป็นข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญ ดังนั้น กฎหมายจะต้องปฏิบัติต่อกลุ่มบุคคลที่มีสีผิวแตกต่างอย่างแตกต่าง การแยกที่นั่งระหว่างคนผิวขาวและผิวสีบนรถบัส (คดี Plessy v. Ferguson) การแยกโรงเรียนระหว่างนักเรียนผิวสีและผิวขาว (คดี Cumming v. Richmond County Board of Education) จึงถูกต้องตามรัฐธรรมนูญตามหลักการ ‘บุคคลที่มีข้อเท็จจริงอันเป็นสาระสำคัญแตกต่างกัน ย่อมได้รับการปฏิบัติแตกต่างกัน’

ดังนั้นจึงเห็นได้ว่า ในการปรับใช้หลักการเท่าเทียมตามรัฐธรรมนูญ อาจไม่ได้นำไปสู่ความเท่าเทียมแต่ในบางครั้งก็กลับทำให้ความไม่เท่าเทียมดำเนินต่อไปได้อย่างถูกต้องตามกฎหมาย

เพราะฉะนั้นแล้ว ในคดีที่เกี่ยวกับเพศในสหรัฐอเมริกา คดีส่วนใหญ่มักทำการฟ้องร้องตามฐานหลักนิติธรรมที่บังคับให้ศาลต้องวิเคราะห์สิทธิของบุคคลในฐานะมนุษย์คนหนึ่งเปรียบเทียบกับการกระทำของรัฐ ไม่เปิดโอกาสให้ศาลเข้ามาวิเคราะห์ถึงความแตกต่างหรือความเหมือนทางเพศของบุคคลนั้นๆ เมื่อเทียบกับบุคคลอื่น ในคดีทางเพศที่สำคัญของสหรัฐอเมริกา มีการปรับใช้หลักความเท่าเทียมอยู่เพียงไม่กี่คดี คดีที่สำคัญคือ United State v. Virginia (ตัดสินให้การเปิดหลักสูตรของโรงเรียนนายร้อยที่รับแค่ผู้สมัครชายผิดรัฐธรรมนูญ)

กล่าวโดยสรุปแล้วจะเห็นได้ว่า หลักนิติธรรมตามมาตรา 26 เรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญตามหาและตีความสิทธิและเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญปกป้อง ก่อนจะต้องเปรียบเทียบหาความได้สัดส่วนระหว่าง สิทธิที่มนุษย์ทุกคนพึงมี กับ ความจำเป็นของรัฐในการแทรกแซงสิทธิเหล่านั้น (ประชาชน vs รัฐ)

การเรียกร้องบนฐานความเข้าใจของสิทธิมนุษยชนจึงมักถูกเรียกร้องตามหลักการในมาตรา 26 ในทางตรงกันข้าม มาตรา 27 เรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญเปรียบเทียบหาความได้สัดส่วนในการบังคับใช้กฎหมายระหว่างบุคคลสองกลุ่ม จะเห็นว่าเมื่อเปรียบเทียบกับมาตรา 26 ที่ศาลทำหน้าที่พิทักษ์สิทธิและเสรีภาพของประชาชาชนจากการใช้อำนาจของรัฐแล้ว มาตรา 27 ระบุให้ศาลทำหน้าที่เป็นผู้ไกล่เกลี่ยสร้างความเท่าเทียมในการใช้กฎหมายของรัฐระหว่างบุคคลสองกลุ่ม (ประชาชน vs ประชาชน)

ดังนั้น ประเด็นในมาตรา 27 จึงไม่ใช่ประเด็นที่เกี่ยวข้องกับสิทธิมนุษยชนที่มนุษย์ทุกคนจะต้องมีไม่ว่าจะเพศใดหรือเชื้อชาติใดก็ตาม แต่เป็นเรื่องเกี่ยวกับบังคับใช้กฎหมายที่ต้องนำไปสู่ความเท่าเทียมระหว่างกลุ่มคนที่แตกต่างกันออกไปในสังคม

อ่านเพิ่มเติม :

• SDG Vocab | 32 – Inequality – ความไม่เท่าเทียม/ความเหลื่อมล้ำ
• SDG Vocab | 33 – Discrimination – การเลือกปฏิบัติ

 

หลักการนิติธรรม และ หลักความเท่าเทียม ในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญคดีสมรสเท่าเทียม

เมื่อเรานำ “หลักการนิติธรรม” และ “หลักความเท่าเทียม” ที่ได้อธิบายไปแล้วมาวิเคราะห์คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญไทยคดีสมรสเท่าเทียม จะพบว่าศาลรัฐธรรมนูญมักใช้หลักการสองหลักการอย่างผสมปนเปกันไป ทั้งที่การวิเคราะห์ทั้งสองมาตรานั้นควรแยกออกจากกันให้ชัดเจน เช่น ในบทวิเคราะห์มาตรา 27 (หลักความเท่าเทียม)

ศาลรัฐธรรมนูญระบุว่าการปล่อยให้คู่รักเพศเดียวกันสมรสกันได้อาจนำไปสู่การเปิดโอกาสให้มีการแอบอ้างจดทะเบียนสมรสเพื่อสวัสดิการของรัฐซึ่งกระทบต่อความมั่นคงของรัฐ ซึ่งแท้จริงแล้วการหาความได้สัดส่วนระหว่างบุคคลกับรัฐต้องวิเคราะห์ตามหลักนิติธรรมในมาตรา 26 

อย่างไรก็ตาม ความสับสนในการใช้หลักการในมาตรา 26 และ 27 ของศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ใช่ความผิดพลาดที่ร้ายแรงเมื่อเทียบกับวิธีการวิเคราะห์หลักนิติธรรมและหลักความเท่าเทียมในคำวินิจฉัย

ในการวิเคราะห์มาตรา 26 (หลักนิติธรรม) ศาลรัฐธรรมนูญระบุว่าการสมรสทำได้ระหว่างชายและหญิงตามพื้นฐานประเพณีวัฒนธรรมแบบไทยและตามหลักกฎหมายธรรมชาติ ดังนั้นมาตรา 1448 จึงมิได้ไปกระทบสิทธิและเสรีภาพของประชาชนในการสมรสแต่อย่างใด

ถึงกระนั้นการวิเคราะห์ว่าการสมรสระหว่างชายและหญิงนั้นถูกต้องสอดคล้องตามวัฒนธรรมประเพณีในประเทศไทยและหลักวิทยาศาสตร์หรือไม่นั้นไม่ใช่สิ่งที่หลักนิติธรรมเรียกร้องให้ศาลวิเคราะห์ แต่หลักนิติธรรมเรียกร้องให้ศาลรัฐธรรมนูญหาความได้สัดส่วนระหว่างสิทธิและเสรีภาพของประชาชนและการแทรกแซงสิทธิและเสรีภาพดังกล่าวโดยรัฐเพื่อปกป้องศีลธรรมอันดีในสังคม

การวิเคราะห์ว่ากฎหมายนั้นสอดคล้องกับวัฒนธรรมประเพณีและหลักชีววิทยาหรือไม่เป็นเรื่องที่จำเป็นต้องใช้ความรู้ความสามารถจากผู้เชี่ยวชาญและไม่ใช่การวิเคราะห์ที่รัฐธรรมนูญคาดหวังให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้วิเคราะห์ ในทางกลับกัน รัฐธรรมนูญคาดหวังให้ศาลใช้ความรู้ทางกฎหมายวิเคราะห์หาความได้สัดส่วนระหว่างสิทธิของประชาชนและการแทรกแซงของกฎหมายเท่านั้น

ส่วนการวิเคราะห์ในมาตรา 27 นอกจากการใช้หลักการสิ่งที่ต่างต้องได้รับการปฏิบัติที่ต่างอาจจะนำไปสู่การฟูมฟักให้ความไม่เท่าเทียมถูกต้องตามกฎหมายดังที่ได้อธิบายไปแล้ว เนื้อหาการวิเคราะห์ส่วนใหญ่ในคำวินิจฉัยยังทำให้เกิดข้อสงสัยว่าศาลรัฐธรรมนูญได้พยายามไกล่เกลี่ยเพื่อสร้างความเป็นธรรมให้กลุ่มบุคคลทั้งสองกลุ่มมากเพียงไร

เนื่องจากเนื้อหาส่วนใหญ่ในคำวินิจฉัยที่เกี่ยวข้องกับมาตรา 27 ให้ความสำคัญกับการอธิบายว่ากฎหมายในปัจจุบันสอดคล้องกับความแตกต่างระหว่างเพศชายและหญิงอย่างไร แต่ในการฟ้องร้องบนฐานความเท่าเทียม ผู้ร้องมักไม่ต้องการให้ศาลวิเคราะห์ความสอดคล้องของกฎหมายกับสังคมแต่ต้องการให้ศาลไตร่ตรองว่ากฎหมายปัจจุบันที่สอดคล้องกับสังคมอยู่แล้วกำลังสร้างผลลัพธ์ที่ไม่เท่าเทียมกับคนบางกลุ่มที่อาจอยู่นอกกฎหมายตั้งแต่แรกหรือไม่

แม้ว่าสุดท้ายแล้วศาลรัฐธรรมนูญจะวินิจฉัยถึงการออกกฎหมายคู่ชีวิตสำหรับคู่รักเพศเดียวกันแยกออกจากการสมรส เราก็ควรจะตั้งคำถามเช่นเดิมว่าหลักการสิ่งที่ต่างต้องได้รับการปฏิบัติที่ต่าง ซึ่งแม้เป็นหลักการที่ถูกต้องและเป็นสากลถูกนำมาปรับใช้ในคดีอย่างเหมาะสมแล้วหรือไม่

 

สรุป

แม้ว่าการเรียกร้อง “สมรสเท่าเทียม” จะถูกสื่อสารผ่านถ้อยคำอย่างสิทธิในการสมรส สิทธิ LQBTQ หรือแม้กระทั่งสิทธิในความเท่าเทียม แต่ในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ การเรียกร้องทำได้ผ่านหลักการสากลสองหลักการ คือ หลักนิติธรรมและ หลักความเท่าเทียม ซึ่งจำเป็นต้องถูกปรับใช้และตีความโดยศาลรัฐธรรมนูญ

อย่างไรก็ตาม แนวทางการใช้และตีความหลักการสากลทั้งสองโดยศาลรัฐธรรมนูญไทยยังคงยึดติดกับการหาความสอดคล้องระหว่างกฎหมายและศีลธรรมอันดี มากกว่าหาความได้สัดส่วนระหว่างสิทธิของบุคคลกับการแทรกแซงของรัฐและความได้สัดส่วนของผลทางกฎหมายระหว่างกลุ่มบุคคลแต่ละกลุ่ม จึงเป็นที่น่าสงสัยว่าศาลรัฐธรรมนูญไทยกำลังปกป้องศีลธรรมอันดีของสังคมมากกว่าจะปกป้องสิทธิมนุษยชนของบุคคลอยู่หรือไม่

บทความนี้หวังว่าความเข้าใจถึงกลไกและหลักการสากลที่มีอยู่แล้วในรัฐธรรมนูญไทยจะสามารถช่วยให้การขับเคลื่อนการสมรสเท่าเทียมในทางกฎหมายสามารถก้าวต่อไปได้ เพราะในท้ายที่สุดรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่เพียงกฎหมายสูงสุดของประเทศเท่านั้นแต่เป็นสถานที่ที่รวบรวมความทรงจำของวันวานเข้ากับความคาดหวังของอนาคต ชีวิตส่วนบุคคลเข้ากับวิถีสาธารณะที่แยกออกจากกันไม่ได้ การใช้กลไกและหลักการทางรัฐธรรมนูญอย่างถูกต้องจะทำให้เราสามารถรักษาทั้งความทรงจำและหล่อเลี้ยงความคาดหวังของทุกคนในสังคมไปได้พร้อมๆ กัน

 

 

ที่มา : สุประวีณ์ อาสนศักดิ์ (อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์). “SDG Insights | กลไกกฎหมายไปสู่สมรสเท่าเทียม: ถอดบทเรียนจากคำวินิจฉัยรัฐธรรมนูญต่างประเทศ”, Last Updated on มกราคม 12 2022, สืบค้นเมื่อ 5 เมษายน 2022, https://www.sdgmove.com/2022/01/08/sdg-insights-constitutional-court-ruling-legal-mechanisms-to-recognize-marriage-equality/