ศาสตราจารย์พิเศษอิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศ นักวิชาการผู้วางรากฐานให้แก่กฎหมายมหาชนในประเทศไทย

 

 

ถ้าดูจากประวัติการทำงาน ศาสตราจารย์ ดร.อิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศ รับราชการที่สำนักงบประมาณจนเกษียณในตำแหน่งรองผู้อำนวยการสำนักงบประมาณ ต่อมาได้รับการแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งประธานศาลรัฐธรรมนูญ

ตำแหน่งต่างๆ เหล่านี้ล้วนสะท้อนว่า ศาสตราจารย์ ดร.อิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศ ไม่ได้เป็นนักวิชาการแบบเดียวกับอาจารย์ในมหาวิทยาลัย แต่ถ้าใครศึกษาประวัติของท่านอาจารย์ลึกลงไปอีกก็จะพบว่า อาจารย์มิได้ทำตัวเป็นแค่นักบริหารในระบบราชการหรือผู้พิพากษาที่ทำหน้าที่ตัดสินคดีเท่านั้น อาจารย์ยังเป็นอาจารย์พิเศษสอนกฎหมายทั้งที่มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย มหาวิทยาลัยรามคำแหง และมหาวิทยาลัยอื่นๆ อีกหลายแห่ง อาจารย์เขียนตำรากฎหมายปกครอง เขียนบทความด้านกฎหมายการคลังและให้ความเห็นทางกฎหมายมหาชนอีกหลายเรื่องที่เป็นประโยชน์กับประเทศชาติ

ในทางกฎหมายปกครอง ตำรากฎหมายปกครองเปรียบเทียบที่อาจารย์เขียนขึ้นเป็นครั้งแรกเมื่อปี พ.ศ. 2521[1] ซึ่งเป็นปีเดียวกับที่ผมเข้าศึกษาที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และเป็นตำราที่ผมพกติดตัวไปที่ประเทศฝรั่งเศสด้วย เมื่อตอนที่ผมบินไปศึกษาปริญญาเอกด้านกฎหมายมหาชนในปี พ.ศ. 2528 นับเป็นตำรากฎหมายปกครองที่สำคัญของประเทศไทยในขณะนั้น

ตำราฉบับนี้ได้ปูพื้นฐานที่สำคัญให้แก่ระบบกฎหมายปกครองไทยก่อนที่ประเทศไทยจะมีการแยกระบบกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชนในช่วงปี พ.ศ. 2539-2542 ซึ่งเป็นช่วงที่เรามีพระราชบัญญัติความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ พ.ศ. 2539 พระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 และพระราชบัญญัติองค์การมหาชน พ.ศ. 2542

ตำราฉบับนี้ของอาจารย์ได้เขียนถึงเรื่องทางกฎหมายปกครองอย่างครบถ้วน ครอบคลุมทั้งในประเทศอังกฤษและประเทศฝรั่งเศส อาจารย์ได้กล่าวถึงระบบรัฐตำรวจและระบบนิติรัฐ การแบ่งแยกนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนออกจากนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน ความเป็นนิติบุคคลของรัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นและองค์การมหาชน หลักความชอบด้วยกฎหมาย รวมทั้งอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง

ในประเด็นเรื่องรัฐตำรวจและนิติรัฐนั้น อาจารย์อธิบายว่า

 

“ระบบรัฐตำรวจ (System of police state) คือ ระบบซึ่งฝ่ายปกครองไม่จำต้องปฏิบัติตามกฎหมาย ดังนั้นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจึงอาจกระทำการใดๆ ซึ่งกระทบกระเทือนถึงสิทธิหรือหน้าที่ของพลเมืองได้ และผู้เสียหายก็ไม่มีมูลกรณีที่จะอ้างได้ว่าการฝ่าฝืนกฎหมายของฝ่ายปกครองเป็นความผิด เมื่อเป็นเช่นนี้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง จึงอาจใช้อำนาจตามอำเภอใจหรืออำนาจเผด็จการ (arbitrary power) ได้

ในขณะที่ ระบบนิติรัฐ (System of legal state) คือ ระบบซึ่งฝ่ายปกครองอยู่ใต้กฎหมายเช่นเดียวกับพลเมืองซึ่งเป็นเอกชน และอยู่ภายใต้การควบคุมในทางกฎหมายของศาล ดังนั้น ในกรณีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองกระทำการใดๆ ซึ่งเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมาย พลเมืองซึ่งได้รับความเสียหายก็มีทางที่จะได้รับการเยียวยาในทางกฎหมาย เพราะศาลมีอำนาจควบคุมการกระทำของฝ่ายปกครอง”

 

ระบบนิติรัฐที่อาจารย์กล่าวถึงในปี พ.ศ. 2521 นี้เอง ที่ต่อมาเมื่อผมได้เป็นเลขานุการกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญในปี พ.ศ. 2550 ผมได้ขอให้มีการบัญญัติเรื่องนี้ไว้ในมาตรา 3 วรรคสองของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 ความว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม[2] และต่อมาศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยหลายคำวินิจฉัยโดยอาศัยหลักนิติธรรม เช่น คำวินิจฉัยที่ 5/2556. 15-18/2563[3], 3/2559[4]

ในประเด็นเรื่องนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนและตามกฎหมายมหาชนนั้น อาจารย์ใช้คำว่า “นิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนและนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชน” โดยอาจารย์อธิบายว่า “นิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนทั้งหลายมีลักษณะทั่วไปที่เหมือนกัน ซึ่งทำให้นิติบุคคลประเภทนี้แตกต่างกับนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชน ดังต่อไปนี้

1.  ในหลักการนั้น การก่อตั้งนิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนเป็นความริเริ่มของปัจเจกชน กฎหมายเพียงแต่กำหนดเงื่อนไขในการก่อตั้งเท่านั้น
2.  การเข้าเป็นสมาชิกกลุ่มชนซึ่งเป็นนิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนขึ้นอยู่กับความสมัครใจของแต่ละคน กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ไม่มีการบังคับให้บุคคลใดเข้าเป็นสมาชิกของนิติบุคคล
3. อำนาจกระทำการของนิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนจำกัดอยู่แต่เฉพาะการกระทำภายใต้กฎหมายเอกชน ดังนั้น โดยปกตินิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชนจึงไม่อาจใช้อภิสิทธิ์ตามกฎหมายมหาชนได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งไม่อาจบังคับให้บุคคลอื่นรับข้อผูกพันโดยปราศจากความยินยอมของบุคคลนั้น

นิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนมีลักษณะทั่วไปซึ่งตรงกันข้ามกับลักษณะทั่วไปของนิติบุคคลแห่งกฎหมายเอกชน ดังจะกล่าวต่อไปนี้

1. การก่อตั้งนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนนั้น เป็นผลมาจากการเข้าแทรกแซงขององค์กรรัฐ
2. การเป็นสมาชิกของนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนนั้น เป็นไปตามพฤติการณ์ของแต่ละบุคคล กล่าวคือ บุคคลใดเข้าไปร่วมอยู่ในกลุ่มชนใดซึ่งเป็นนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชน เช่น เทศบาล เป็นตัน บุคคลนั้นก็เป็นสมาชิกของนิติบุคคลนั้นในทันทีที่เข้าไปร่วมอยู่ด้วย
3. การดำเนินงานของนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนจะต้องมีวัตถุประสงค์เพื่อสาธารณประโยชน์เสมอไป ดังนั้น ลำพังการแสวงหาผลกำไรแต่อย่างเดียวจึงไม่เป็นเหตุผลเพียงพอที่จะก่อตั้งนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนขึ้นได้
4. นิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนอาจใช้อภิสิทธิตามกฎหมายมหาชนได้ เช่น เรียกเก็บภาษี เวนคืนที่ดิน หรือกระทำการโดยใช้อำนาจบังคับ เป็นต้น”

หลักเรื่องนิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชน จะต้องมีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะและมีอภิสิทธิ์ตามกฎหมายมหาชนนี้ ต่อมาได้ถูกนำมาบัญญัติไว้ใน มาตรา 3 ของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 โดยได้นิยามคำว่า “หน่วยงานทางปกครอง” หมายความว่า กระทรวง ทบวง กรม ส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่นและมีฐานะเป็นกรม ราชการส่วนภูมิภาค ราชการ ส่วนท้องถิ่น รัฐวิสาหกิจที่ตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติหรือพระราชกฤษฎีกา หรือหน่วยงานอื่นของรัฐ และให้หมายความรวมถึงหน่วยงานที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองหรือให้ดำเนินกิจการทางปกครอง[5]

คำอธิบายเรื่องนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชนและนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนข้างต้น นับเป็นหลักการสำคัญที่นักกฎหมายมหาชนของไทยปัจจุบันใช้เป็นหลักการในการแบ่งแยกนิติบุคคลทั้งสองประเภทออกจากกัน อันนำไปสู่การบังคับใช้กฎหมายที่ต่างกัน เช่น หากนิติบุคคลใดเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนก็จะนำหลักกฎหมายมหาชน เช่น หลักความรับผิดทางละเมิดของเจ้าหน้าที่ หลักการไม่มีส่วนได้เสียในการออกคำสั่งทางปกครอง หลักการให้เหตุผลประกอบคำสั่งทางปกครอง ฯลฯ มาใช้บังคับ ในขณะที่ถ้าเป็นนิติบุคคลตามความหมายเอกชน ก็จะนำหลักในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาใช้บังคับ นอกจากนี้หากเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน ข้อพิพาทส่วนใหญ่ก็จะนำขึ้นสู่การพิจารณาของศาลปกครอง แต่หากเป็นนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน ก็จะต้องนำข้อพิพาทไปฟ้องกันที่ศาลยุติธรรม

การแบ่งแยกนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนออกจากนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน ทำให้เกิดการจำแนกนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนออกเป็น 3 ประเภท โดยอาจารย์ได้กล่าวถึงในเรื่องนี้ไว้ว่า

 

“นิติบุคคลแห่งกฎหมายมหาชนทั้งหลายอาจแบ่งออกได้เป็น 3 ประเภทคือ (1) รัฐ (Etat) ซึ่งเป็นนิติบุคคลเพียงหนึ่งเดียวในประเภทนี้ เอกลักษณ์ของรัฐที่เป็นนิติบุคคลก็คือ การดำเนินงานในทางปกครองโดยทั่วไปทั่วดินแดน (2) กลุ่มชนท้องถิ่น (les collectivités locales) ซึ่งได้แก่ เดปาร์เตอมองค์ (département) กอมมูน (commune) และ ดินแดนโพ้นทะเล (territories d'outre-mer) เอกลักษณ์ของนิติบุคคลประเภทนี้คือ การดำเนินงานในทางปกครองทั่วไปในพื้นที่ส่วนหนึ่งของดินแดนของประเทศ (3) องค์กรสาธารณะ (établissements publics) ซึ่งเป็นนิติบุคคลซึ่งประกอบการงานเฉพาะอย่าง เช่น มหาวิทยาลัยของรัฐ เป็นต้น”

 

การจำแนกประเภทนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนออกเป็น 3 ประเภทดังกล่าวนี้ ได้ถูกนำมาใช้ในการเรียนการสอนและการวิพากษ์วิจารณ์การจำแนกนิติบุคคลตามกฎหมายมหาชนที่ผิดพลาดในประเทศไทยในคณะนิติศาสตร์ของมหาวิทยาลัยทั้งหลาย ทั้งนี้เพราะ ในระบบกฎหมายไทย เราไม่ได้จำแนกว่ารัฐเป็นนิติบุคคล (ตามแนวคำพิพากษาฎีกาที่ 724/2490)

ในขณะเดียวกัน เรากลับบัญญัติให้กระทรวง ทบวง กรม มีฐานะเป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และต่อมา ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 7 ของพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534[6] อันนำมาซึ่งความสับสนในระบบราชการไทย และทำให้การปฏิรูประบบราชการไทยเป็นไปอย่างยากลำบาก การแก้ปัญหาดังกล่าวข้างต้นสามารถทำได้ด้วยการยกเลิกความเป็นนิติบุคคลของ กระทรวง ทบวง กรม และให้รัฐเป็นนิติบุคคลตามแนวทางที่อาจารย์ได้กล่าวไว้

“องค์การสาธารณะ” ซึ่งอาจารย์ได้กล่าวไว้นั้น ต่อมาได้มีการจัดตั้งองค์การเหล่านี้ขึ้น ในปี พ.ศ. 2542 ยี่สิบเอ็ดปีหลังจากที่อาจารย์ได้เสนอแนวคิดนี้ไว้ แต่เรียกองค์การเหล่านี้ว่า “องค์การมหาชน”

ในประเด็นเรื่อง หลักความชอบด้วยกฎหมายและอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองนั้น อาจารย์เห็นว่า

 

“หลักการว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายซึ่งใช้บังคับแก่ฝ่ายปกครองเป็นหลักการซึ่งศาลปกครองได้สร้างขึ้น หลักการนี้มีสาระสำคัญว่า การวินิจฉัยสั่งการขององค์กรปกครองทั้งหลายจะต้องถูกต้องตามกฎหมาย อย่างไรก็ตาม การดำเนินงานทุกอย่างของฝ่ายปกครองต้องอยู่ภายใต้หลักการว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมาย ฝ่ายปกครองก็จะมีหน้าที่เพียงวินิจฉัยสั่งการตามที่กฎหมายบังคับไว้ ซึ่งไม่ต่างกับการทำงานโดยอัตโนมัติของเครื่องจักรกล ซึ่งหากเป็นเช่นนี้จะเกิดผลเสียในประการที่ว่า

ฝ่ายปกครองจะไม่สามารถริเริ่มดำเนินงานได้เองและไม่อาจวินิจฉัยความสมควร (l'opportunité) ของการวินิจฉัยสั่งการ ซึ่งจำเป็นในการดำเนินงานในทางปกครองได้ ด้วยเหตุนี้ จึงเป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า ฝ่ายปกครองจะต้องวินิจฉัยสั่งการได้โดยเสรีในขอบเขตหนึ่ง ซึ่งหมายความว่าฝ่ายปกครองควรจะใช้อำนาจดุลพินิจ (le pouvoir discrétionnaire) ในการวินิจฉัยสั่งการบางอย่างได้ และหลักการว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายไม่ใช้บังคับแก่กรณีที่ฝ่ายปกครองใช้อำนาจดุลพินิจ

ดังนั้น อำนาจดุลพินิจจึงอยู่นอกกรอบของหลักการดังกล่าว ดังนั้น ในการวินิจฉัยสั่งการในเรื่องใดๆ นั้น ฝ่ายปกครองจะต้องอยู่ภายใต้สถานการณ์ทางกฎหมาย (le situation juridique) อย่างใดอย่างหนึ่ง ดังต่อไปนี้

1. ฝ่ายปกครองมีอำนาจผูกมัด (le pouvoir lié หรือ compétence liée) ซึ่งเทียบได้กับหน้าที่ (duty) ในกฎหมายปกครองอังกฤษ เพื่อให้ถ้อยคำที่ใช้เหมาะสมในภาษาไทยจะขอเรียก “อำนาจผูกมัด” ว่า “อำนาจหน้าที่”
2. ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจ (le pouvoir discrétionnaire) โดยอำนาจดุลพินิจ คือ อำนาจวินิจฉัยสั่งการซึ่งมีลักษณะดังจะกล่าวต่อไปนี้ คือ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงในเหตุการณ์อันหนึ่ง องค์กรปกครองชอบที่จะวินิจฉัยสั่งการตามข้อเท็จจริง ในทางใดทางหนึ่งโดยเสรี

ทั้งนี้ เพราะกฎหมายไม่ได้บังคับไว้ล่วงหน้าว่าให้องค์กรปกครองวินิจฉัยสั่งการในเรื่องนั้นๆ ในทางใด การที่จะให้ฝ่ายปกครองวินิจฉัยสั่งการตามที่กฎหมายบังคับไว้เสมอไปย่อมเป็นการไม่เหมาะสม เพราะฝ่ายปกครองจะต้องปรับตัวให้เข้ากับสถานการณ์พิเศษซึ่งกฎหมายไม่อาจบัญญัติไว้ล่วงหน้าได้ แต่การที่ฝ่ายปกครองได้รับอำนาจดุลพินิจในการวินิจฉัยสั่งการในเรื่องต่างๆ อย่างกว้างขวางเกินไป ก็จะเปิดช่องให้ฝ่ายปกครองใช้อำนาจพลการได้ ซึ่งจะเป็นอันตรายต่อสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชน

ฉะนั้น จึงจำเป็นต้องให้ฝ่ายปกครองใช้อำนาจดุลพินิจในลักษณะที่สมดุลกับอำนาจหน้าที่ การใช้อำนาจดุลพินิจจึงต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขของกฎหมายอย่างน้อย 3 ประการ คือ ประการแรก องค์กรผู้กระทำการอันใดจะต้องเป็นองค์กรซึ่งได้รับอำนาจให้กระทำการนั้นๆ (la compétence) ประการที่สอง การกระทำในทางปกครองทั้งหลายจะต้องมีความมุ่งหมายเพื่อสาธารณประโยชน์ (l’intérêt public) ประการที่สาม เหตุจูงใจ (les motis) ซึ่งหมายถึงข้อพิจารณาของฝ่ายปกครองซึ่งเกี่ยวกับข้อเท็จจริงและข้อกฎหมาย ซึ่งเป็นพื้นฐานของคำวินิจฉัยสั่งการจะต้องถูกต้อง”

 

หลักความชอบด้วยกฎหมายและอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองนี้ ได้มีการบัญญัติขึ้น ในปี พ.ศ. 2542 ในมาตรา 9 พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ความว่า

 

“ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้ (1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คำสั่งหรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น หรือโดยไม่สุจริต หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอน โดยไม่จำเป็นหรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร หรือเป็นการใช้ดุลพินิจ โดยมิชอบ....”

 

สำหรับประเด็นการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นในประเทศไทย ท่านอาจารย์อิสสระได้ให้ความเห็นผ่านทางบทความทางวิชาการของท่านหลายชิ้น[7] ในช่วงที่มีการผลักดันให้มีการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นในประเทศไทย โดยท่านอธิบายว่า

 

“ศาลปกครองนั้นมีความหมาย 2 นัย กล่าวคือ ความหมายธรรมดา หรือความหมายตามหลักภาษานั้น ศาลปกครองหมายถึงศาลที่มีอำนาจพิพากษาคคีปกครอง (Administrative Litigation) โดยเฉพาะ และความหมายทางวิชาการ อันมีความเกี่ยวข้องกับระบบศาลของประเทศต่างๆ คือระบบศาลเดี่ยว คือ ระบบศาลของประเทศที่ไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายและศาล

กล่าวคือมีศาลเพียงหนึ่งเดียวคือศาลยุติธรรม และระบบศาลคู่ คือระบบศาลของประเทศที่แบ่งกฎหมายออกเป็น 2 ประเภท คือกฎหมายเอกชน (Private Law) และกฎหมายมหาชน (Public Law) กับมีการแบ่งแยกศาลตามความชำนาญพิเศษของผู้พิพากษาออกเป็น 2 ประเภท คือ ศาลยุติธรรม และศาลปกครอง โดยประเทศฝรั่งเศสเป็นผู้เริ่มต้นระบบศาลคู่โดยมีการจัดตั้งศาลปกครองเป็นประเทศแรก และประเทศในภาคพื้นทวีปยุโรปทั้งหลายก็ได้ดำเนินตามแนวทางดังกล่าว

ดังนั้นในทางวิชาการเมื่อกล่าวถึง “ศาลปกครอง” ย่อมเป็นที่เข้าใจในหมู่นักนิติศาสตร์ว่าหมายถึงศาลปกครองในระบบศาลคู่ โดยนักกฎหมายอังกฤษที่เป็นประเทศที่ใช้ระบบศาลเดี่ยว จะเรียกศาลปกครองดังกล่าวว่า “ระบบศาลปกครองที่แยกต่างหาก” (Separate System of Administrative courts)”

 

ท่านอาจารย์อิสสระยังได้อธิบายถึงกรณีที่จะจัดตั้งศาลปกครองในระบบศาลเดี่ยวโดยให้อุทธรณ์คำพิพากษาของศาลปกครองชั้นต้นต่อศาลยุติธรรมสูงสุดว่า

 

“ในทางทฤษฎีกฎหมาย แม้ว่าจะเรียกศาลดังกล่าวนี้ว่าศาลปกครองก็ตาม แต่ศาลดังกล่าวก็มีฐานะเป็นศาลยุติธรรม เพราะเหตุที่คำพิพากษาของศาลนี้อยู่ภายใต้การควบคุมของศาลยุติธรรมสูงสุด

กล่าวคือ ศาลเช่นว่านี้จะเป็นศาลปกครองตามความหมายธรรมดา มิใช่ศาลปกครองตามความหมายทางวิชาการดังที่กล่าวแล้วข้างต้น และศาลปกครองที่จะจัดตั้งขึ้นนี้ แม้จะมีผู้พิพากษาที่เชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชนก็ตาม แต่ก็ไม่อาจนำหลักการของกฎหมายมหาชนมาบังคับใช้ในการตัดสินคดีปกครองได้ เพราะในประเทศที่ใช้ระบบศาลเดี่ยวไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายออกเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน

กล่าวคือประเทศในระบบศาลเดี่ยวจะมีกฎหมายบังคับใช้แก่ความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนเพียงหนึ่งเดียว ซึ่งศาลจะต้องนำไปบังคับใช้แก่ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชนด้วย ดังนั้น การจัดตั้งศาลปกครองในระบบศาลเดี่ยวจึงไม่เกิดประโยชน์อะไร เพราะ ศาลปกครองที่จะจัดตั้งขึ้นไม่สามารถนำหลักการของกฎหมายมหาชนมาบังคับใช้ในการตัดสินคดีปกครองได้”

 

นอกจากนี้ ท่านอาจารย์อิสสระยังได้กล่าวถึงปัญหาในการจัดตั้งศาลปกครองในระบบศาลคู่ขึ้นในประเทศไทยว่าจะมีปัญหาอย่างไรหรือไม่ โดยท่านเห็นว่า

 

“ปัญหาที่สำคัญที่สุดก็คือปัญหาด้านบุคลากร เพราะผู้ที่จะได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งผู้พิพากษาของศาลปกครอง โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้พิพากษาของศาลปกครองสูงสุด จะต้องเป็นผู้มีความชำนาญพิเศษด้านกฎหมายมหาชน และประสบการณ์ด้านการบริหารราชการแผ่นดินพอสมควร

เนื่องจากศาลปกครองสูงสุดจะต้องสร้างหลักกฎหมายแนวคำพิพากษาที่เหมาะสมกับสภาพทางเศรษฐกิจและสังคมของประเทศไทย แม้ว่าคณะนิติศาสตร์ของมหาวิทยาลัยต่างๆ จะเปิดหลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต สาขากฎหมายมหาชน มานานพอสมควรก็ตาม แต่ผู้ที่ศึกษาหลักสูตรนี้ในแต่ละปี ก็มีจำนวนน้อยเมื่อเทียบกับสาขาอื่น อีกทั้งผู้ที่จบการศึกษาจากหลักสูตรดังกล่าวในแต่ละปีก็ยังขาดประสบการณ์

ส่วนผู้ที่จบการศึกษาจากต่างประเทศที่เชี่ยวชาญด้านกฎหมายมหาชนก็มีไม่มากนัก และนักกฎหมายเหล่านั้นก็มีงานด้านอื่นอยู่แล้ว ปัญหาจึงมีว่าศาลปกครองที่จะจัดตั้งขึ้นจะได้บุคลากรที่มีความเหมาะสมมาจากไหน”

 

หลังจากผู้มีส่วนเกี่ยวข้องรวมถึงท่านอาจารย์อิสสระได้ผลักดันการจัดตั้งศาลปกครองให้เกิดขึ้นในประเทศไทยมาอย่างยาวนาน ในปี พ.ศ. 2542 ได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 เพื่อจัดตั้งศาลปกครองในระบบศาลคู่ตามที่ท่านอาจารย์อิสสระได้กล่าวไว้ขึ้น โดยศาลปกครองของประเทศไทยได้เปิดทำการครั้งแรกในปี พ.ศ. 2544 และจะมีอายุครบ 20 ปี ในปีนี้ (พ.ศ. 2564)

ท่านอาจารย์อิสสระ นอกจากจะเป็นนักวิชาการในทางกฎหมายปกครองแล้ว ท่านยังเป็นนักวิชาการในทางกฎหมายการคลังอีกด้วย ท่านอธิบายประเด็นเรื่องเงินคงคลัง ซึ่งเป็นประเด็นสำคัญในทางกฎหมายการคลัง ว่า

 

“คนทั่วไปส่วนมากมักจะเข้าใจว่า “เงินคงคลัง” นั้น คือเงินที่รัฐบาลได้สะสมไว้เป็นเงินสำรองเพื่อเก็บไว้ใช้จ่ายในยามจำเป็น ซึ่งไม่ถูกต้อง เงินคงคลังตามความหมายในทางกฎหมาย หมายถึง เงินที่อยู่ในบัญชีเงินฝากกระแสรายวันของกระทรวงการคลังที่ธนาคารแห่งประเทศไทย และเงินสดที่เก็บรักษาไว้ที่คลังจังหวัด คลังอำเภอ

แต่ความหมายในทางการคลังนั้น เงินคงคลังนอกจากจะหมายถึงเงินที่อยู่ในบัญชีเงินฝากกระแสรายวันของกระทรวงการคลังที่ธนาคารแห่งประเทศไทย และเงินที่เก็บรักษาไว้ที่คลังจังหวัด คลังอำเภอแล้ว ยังหมายถึงเงินของรัฐบาลที่อยู่นอกบัญชีเงินฝาก และเงินที่อยู่นอกคลังจังหวัด คลังอำเภอดังกล่าวข้างต้นด้วย เงินคงคลังจึง ประกอบด้วยเงินต่างๆ มากมายหลายชนิด เงินเหล่านี้อาจแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภทใหญ่ๆ คือ

1. เงินที่รัฐบาลได้รับชำระไว้โดยไม่มีข้อผูกพันที่ต้องจ่าย เงินประเภทนี้ทางราชการเรียกว่า “เงินรายได้แผ่นดิน”
2. เงินที่รัฐบาลได้รับชำระไว้โดยมีข้อผูกพันต้องจ่าย”

 

นอกจากนี้ ท่านยังได้อธิบายถึงหลักการจำกัดสิทธิริเริ่มในทางการคลังของสมาชิกรัฐสภาฝรั่งเศสด้วย โดยท่านอธิบายว่า

 

“งบประมาณแผ่นดินคือเครื่องมือที่สลับซับซ้อน ซึ่งรัฐใช้ในการควบคุมสภาวะทางเศรษฐกิจและสังคม เพื่อให้การดำรงชีวิตของสังคมประชาชาติเป็นไปอย่างปกติ การแก้ไขเปลี่ยนแปลงงบประมาณที่รัฐบาลจัดทำขึ้นจึงเป็นการรื้อเครื่องมือดังกล่าว ซึ่งอาจจะกระทบกระเทือนต่อความสมดุลของการวางแผนทางการคลัง

การแก้ไขเปลี่ยนแปลงงบประมาณของรัฐ ย่อมเสี่ยงต่อการที่จะทำให้สัดส่วนของรายรับและรายจ่ายเปลี่ยนไป และทำให้การจัดสรรงบประมาณสำหรับกิจกรรมต่างๆ เปลี่ยนไปด้วย”

 

คำอธิบายดังกล่าวข้างต้นได้รับการบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญของไทยหลายฉบับ รวมทั้งฉบับปัจจุบันที่บัญญัติไว้ใน มาตรา 144 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง ความว่า “ในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่ายประจำปีงบประมาณ ร่างพระราชบัญญัติงบประมาณรายจ่ายเพิ่มเติม และร่างพระราชบัญญัติโอนงบประมาณรายจ่าย สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจะแปรญัตติเปลี่ยนแปลงหรือแก้ไขเพิ่มเติมรายการหรือจำนวนในรายการมิได้ แต่อาจแปรญัตติในทางลดหรือตัดทอนรายจ่าย ซึ่งมิใช่รายจ่ายตามข้อผูกพันอย่างใดอย่างหนึ่ง ดังต่อไปนี้

1. เงินส่งใช้ต้นเงินกู้
2. ดอกเบี้ยเงินกู้
3. เงินที่กำหนดให้จ่ายตามกฎหมาย

ในการพิจารณาของสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา หรือคณะกรรมาธิการ การเสนอการแปรญัตติหรือการกระทำด้วยประการใด ๆ ที่มีผลให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎรสมาชิกวุฒิสภาหรือกรรมาธิการมีส่วนไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อมในการใช้งบประมาณรายจ่าย จะกระทำมิได้…”

ในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ อาจารย์ได้เขียนบทความทางรัฐธรรมนูญหลายชิ้น รวมทั้ง “ข้อคิดเกี่ยวกับการรวมพรรคการเมือง” ที่อาจารย์ได้แยกแยะให้เห็นความแตกต่างระหว่างกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชน โดยอาจารย์เห็นว่า

 

“การรวมพรรคการเมืองเป็นการเลียนแบบการควบบริษัทจำกัดเข้ากันตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งเป็นกฎหมายเอกชน (Private Law) ดังจะเห็นได้ว่าตามนัยของมาตรา 1238 ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บริษัทจำกัดหนึ่งอาจควบเข้ากับบริษัทจำกัดอื่นไต้ตามเงื่อนไข หลักเกณฑ์และวิธีการที่ระบุไว้ในบทบัญญัติของประมวลกฎหมายดังกล่าว การควบบริษัทจำกัดจึงสอดคล้องกับหลักกฎหมายเอกชน ซึ่งมีหลักการพื้นฐานว่า เจตนารมณ์ของปัจเจกบุคคลเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับกับปัจเจกบุคคลซึ่งเป็นคู่กรณีได้

แต่ตามหลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชนนั้น ประโยชน์มหาชน (Public Interest) ย่อมอยู่เหนือประโยชน์ส่วนบุคคล (Individual Interest) ดังนั้น การที่กฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมืองซึ่งเป็นกฎหมายมหาชนนำหลักการวิธีการของกฎหมายเอกชนมาใช้กับพรรคการเมืองโดยเรียกชื่อให้ต่างกันว่า “การรวมพรรคการเมือง” จึงน่าจะไม่ชอบด้วยหลักการของกฎหมายมหาชน”

อาจารย์เห็นว่า “การรวมพรรคการเมืองภายหลังการยุบสภาหรือเมื่อครบวาระการดำรงตำแหน่งของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรทั้งคณะแล้ว น่าจะกระทำได้เพราะการรวมพรรคในกรณีเช่นว่านี้ ไม่กระทบกระเทือนเจตนารมณ์ของผู้เลือกตั้ง แต่ทั้งนี้ต้องกระทำก่อนการเลือกตั้งที่จะมีขึ้นเนื่องจากเหตุใดเหตุหนึ่งดังกล่าวข้างต้น แต่ในทางปฏิบัติมักจะเป็นไปได้ยาก เพราะการรวมพรรคในกรณีเช่นว่านี้ ไม่มีพรรคการเมืองใดได้ประโยชน์แต่อย่างใด”

 

กล่าวโดยสรุป เราจะพบว่า ศาสตราจารย์ ดร.อิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศ ได้ใช้ความรู้ความสามารถในทางวิชาการและความรู้ในทางปฏิบัติมาเขียนเป็นตำรา บทความ และคำพิพากษาในทางกฎหมายมหาชนอันนำมาสู่การผลักดันความคิดให้เกิดการบัญญัติกฎหมายใหม่ๆ และการพัฒนากฎหมายมหาชนให้เป็นที่ยอมรับในสังคมไทย ท่านอาจารย์จึงมีคุณูปการเป็นอย่างมากต่อวงการนิติศาสตร์และสังคมไทยและเป็นผู้วางรากฐานให้แก่กฎหมายมหาชนในประเทศอย่างแท้จริง

 

ที่มา :  สมคิด เลิศไพฑูรย์. “ศาสตราจารย์พิเศษอิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศ นักวิชาการผู้วางรากฐานให้แก่กฎหมายมหาชนในประเทศไทย”, ใน, ชีวิต “อิสสระ” ที่ระลึกในงานพระราชทานเพลิงศพ ศาสตราจารย์พิเศษอิสสระ นิติฑัณฑ์ประภาศ ณ เมรุหลวงหน้าพลับพลาอิศริยาภรณ์ วัดเทพศิรินทราวาส วันที่ 21 พฤศจิกายน พ.ศ. 2564. : บริษัท เนติกุลการพิมพ์ จำกัด; 2564. น. 262 - 277

---

[1] ดร.อิสสระ นิติทัณฑ์ประภาศ, LA439 กฎหมายปกครองเปรียบเทียบ, กรุงเทพ: โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคำแหง, พิมพ์ครั้งแรก พ.ศ.2521

[2] ในการเขียนหลัก “นิติรัฐ” (legal state) ลงในรัฐธรรมนูญ ผมเสนอให้ใช้คำนี้เขียนในมาตรา 3 ว่าเป็นหลักที่ตรงกับประเทศไทยที่ใช้ระบบ civil law แต่สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญส่วนใหญ่ยังไม่เข้าใจถึงความหมายของนิติรัฐ แต่คุ้นเคยกับคำว่า “นิติธรรม” (The rule of law) ที่ใช้อยู่ในระบบ common law อย่างไรก็ตาม ผมเห็นว่าหลักทั้งสองนี้มีความคล้ายคลึงกัน จึงยอมให้ใช้คำว่า “นิติธรรม” ได้

[3] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 15-18/2556 ศาลรัฐธรมนูญวินิจฉัยว่า “ประซาธิปไตยมิได้หมายถึงเพียงการได้รับเลือกตั้งหรือชนะการเลือกตั้งของฝ่ายการเมืองเท่านั้นเพราะเสียงส่วนใหญ่จากการเลือกตั้งมีความหมายเพียงสะท้อนถึงความต้องการของประชาชนผู้มีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งในแต่ละครั้งเท่านั้น หาใช่เป็นเหตุให้ตัวแทนใช้อำนาจได้โดยไม่ต้องคำนึงถึงความถูกต้องและชอบธรรมตามหลักนิติธรรม แต่อย่างใด”

[4] คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 3/2559 ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า “มาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐฯ ที่วางข้อสันนิษฐานเอาไว้ว่า ถ้าการกระทำความผิดเป็นไปเพื่อประโยชน์ของนิติบุคคลใด ก็ให้หุ้นส่วนผู้จัดการ กรรมการผู้จัดการ ผู้บริหาร หรือผู้มีอำนาจในการดำเนินงานในกิจการของนิติบุคคลนั้น หรือผู้ซึ่งรับผิดชอบในการดำเนินงานของนิติบุคคลในเรื่องนั้นเป็นตัวการร่วมในการกระทำความผิดด้วย เว้นแต่จะพิสูจน์ได้ว่าตนมิได้มีส่วนรู้เห็นในการกระทำความผิดนั้น เป็นการสันนิษฐานความผิดของผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีอาญา โดยอาศัยสถานะของบุคคลเป็นเงื่อนไข มิใช่การสันนิษฐานข้อเท็จจริงที่เป็นองค์ประกอบความผิดเพียงบางข้อ หลังจากที่โจทก์ได้พิสูจน์ให้เห็นถึงการกระทำอย่างใดอย่างหนึ่งที่เกี่ยวข้องกับความผิด ที่จำเลยถูกกล่าวหา และยังขัดกับหลักนิติธรรมที่ว่าโจทก์ในคดีอาญาต้องมีภาระการพิสูจน์ถึงการกระทำความผิดของจำเลยให้ครบองค์ประกอบของความผิด บทบัญญัติมาตราดังกล่าวยังเป็นการนำบุคคลเข้าสู่กระบวนการดำเนินคดีอาญาให้ต้องตกเป็นผู้ต้องหาหรือจำเลย ซึ่งทำให้บุคคลดังกล่าว อาจถูกจำกัดสิทธิและเสรีภาพโดยไม่มีพยานหลักฐานตามสมควรในเบื้องต้นว่าบุคคลนั้นได้กระทำการหรือมีเจตนาประการใดอันเกี่ยวกับความผิดตามที่ถูกกล่าวหา บทบัญญัติตังกล่าวจึงขัดต่อหลักนิติธรรม”

 

 

 

[5] คำว่า “มีวัตถุประสงค์เพื่อประโยชน์สาธารณะ” น่าจะเป็นคำที่มีความหมายเดียวกับคำว่า “ดำเนินกิจการทางปกครอง” และคำว่า “ใช้อภิสิทธิ์ตามกฎหมายมหาชน” น่าจะเป็นคำที่มีความหมายเดียวกับคำว่า “ใช้อำนาจทางปกครอง”

 

[6] มาตรา 7 พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 บัญญัติว่า “ให้จัดระเบียบบริหารราชการส่วนกลางดังนี้

(1) สำนักนายกรัฐมนตรี

(2) กระทรวง หรือ ทบวง ซึ่งมีฐานะเทียบเท่ากระทรวง

(3) ทบวง ซึ่งสังกัดสำนักนายกรัฐมนตรี หรือ กระทรวง

(4) กรม หรือ ส่วนราชการ ที่เรียกชื่ออย่างอื่นและมีฐานะเป็นกรม ซึ่งสังกัด หรือ ไม่สังกัด

สำนักนายกรัฐมนตรี กระทรวง หรือ ทบวง สำนักนายกรัฐมนตรี มีฐานะเป็นกระทรวง

ส่วนราชการตาม (1) (2) (3) และ (4) มีฐานะเป็นนิติบุคคล”

 

[7]  บางชิ้นตั้งแต่ปี พ.ศ. 2523 เช่น บทความ เรื่อง ปัญหาการจัดตั้งศาลปกครองในไทย