อำนาจตุลาการกับอำนาจ “รัฏฐาธิปัตย์” โดยผู้มาจากการทำรัฐประหาร : ศาลไทยรับรองความชอบธรรมของการรัฐประหารจริงหรือไม่? (ตอนจบ)

สถาบันปรีดี พนมยงค์ 19 October 2023

Focus

ศาลไทยออกคำพิพากษาให้การยอมรับการเป็นรัฏฐาธิปัตย์ของคณะปฏิวัติหรือคณะรัฐประหารในการปกครองประเทศแทนรัฐบาลเดิมที่ยึดอำนาจมาได้ ตั้งแต่คราวการปฏิวัติ พ.ศ. 2490 เรื่อยมาจนกระทั่งปัจจุบันนี้ ด้วยเหตุผล อาทิ การใช้อำนาจรักษาความสงบของบ้านเมือง การไม่ปรากฎถึงการต่อต้านจากประชาชนที่ทำให้คณะรัฐประหารไม่อาจบริหารประเทศได้ คำสั่งของคณะปฏิวัติยังคงบังคับใช้เป็นกฎหมายในสมัยต่อมา รวมทั้งไม่เกี่ยวว่าพระมหากษัตริย์จะมีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งหรือรับรองสถานะคณะรัฐประหารด้วยหรือไม่
การรับรองอำนาจของคณะรัฐประหาร มักจะอาศัยบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญรองรับเพื่อให้คณะรัฐประหารมีความชอบในการออกคำสั่งและกฎหมายในสมัยของตน แต่ก็ไม่เสมอไปที่ “บทคุ้มกัน” เหล่านั้น จะป้องกันมิให้ศาล โดยเฉพาะอย่างยิ่งศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ (การใช้) อำนาจคณะรัฐประหารได้
บทเรียนอันสำคัญที่ศาลเยอรมันและศาลไทยรับรองคณะรัฐประหารและรัฐธรรมนูญของคณะรัฐประหารก็คือ การที่ประชาชนส่วนใหญ่ยอมจำนน มิได้ต่อต้านการรัฐประหารอย่างเต็มที่ อันจะทำให้คณะรัฐประหารไม่สามารถปกครองประชาชนได้
ศาลมิใช่องค์การที่มีอำนาจโดยตรงในการบังคับภายในรัฐ เพราะยังต้องอาศัยรัฐบาลหรือผู้มีอำนาจรัฐที่จะบังคับให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาล นัยแห่งบทความจึงมีว่า การต่อต้านการรัฐประหารและการจะทำให้ศาลพิพากษาเพื่อประโยชน์ในทางประชาธิปไตยหรือกระทั่งปฏิเสธอำนาจหรือกฎหมายของคณะรัฐประหาร จึงย่อมเป็นภารกิจเบื้องแรก อันชอบธรรมของเจ้าของรัฏฐาธิปัตย์ซึ่งก็คือมหาชนทั้งมวลนั่นเอง

“...ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่ามีการต่อต้านจากประชาชนการยึดอำนาจการปกครองในครั้งนี้จน คสช. ไม่อาจบริหารประเทศได้แต่อย่างใด ส่วนที่อ้างว่าจะต้องมีรัฐธรรมนูญมายกเว้นความผิดหรือมีพระบมราชโองการของพระมหากษัตริย์มารับรองฐานะของ คสช. นั้น เป็นเพียงความเข้าใจของจำเลยเอง การยึดอำนาจการปกครองเป็นผลสำเร็จแล้ว คสช. เป็นรัฏฐาธิปัตย์จึงย่อมมีอำนาจออกประกาศและคำสั่งให้จำเลยมารายงานตัวต่อ คสช. และสิทธิของจำเลยตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญดังกล่าวก็ได้ยกเลิกไปแล้วนับแต่เวลาที่ คสช. ประกาศให้ สิ่งสุดลง ยกเว้นบทบัญญัติในหมวด ๒ ว่าด้วยพระมหากษัตริย์ จำเลยจึงไม่อาจอ้างสิทธิตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญดังกล่าวได้อีก...”

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3578/2560

มีคำพูดที่เป็นความเข้าใจหลักในสังคมการเมืองและวงการกฎหมายไทยอยู่เรื่องหนึ่งว่า เหตุที่การทำรัฐประหารแต่ละครั้งสำเร็จลงได้ทุกครั้งเป็นเพราะองค์กรผู้ใช้อำนาจตุลาการ คือ “ศาล” ของไทยนั้น รับรองความชอบธรรมของการใช้อำนาจโดยคณะรัฐประหาร

แน่นอนว่าคำพูดนี้ไม่ใช่เรื่องพล่อยๆ ลอยๆ เพราะอย่างน้อย ก็มีเค้ามูลมาจากคำพิพากษาฎีกาหลายฉบับ เริ่มตั้งแต่คำพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 และคำพิพากษาอื่นๆ หลังจากนั้นก็ชัดเจนว่า ศาลไทยไม่เคยปฏิเสธว่า การใช้อำนาจโดยคณะรัฐประหาร อันเป็นการได้อำนาจมาโดยไม่ชอบธรรมนั้น ไม่มีผลทางกฎหมาย และยังเป็นบรรทัดฐานให้ยุคสมัยหนึ่ง ประเทศไทยมีกฎหมายลำดับเดียวกับ “พระราชบัญญัติ” ที่เป็นประกาศหรือคำสั่งของคณะรัฐประหาร เป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษรไทยด้วย

แต่เรื่องมันจะสรุปง่ายๆ ได้เช่นนั้นจริงหรือ ?

การรับรองผลแห่งการใช้อำนาจของคณะรัฐประหารตามคำพิพากษาของศาล

หากจะกล่าวถึงเรื่องนี้ ก็คงหลีกเลี่ยงที่จะอ้างถึงคำพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 ไปเสียมิได้ โดยคำพิพากษานี้วินิจฉัยไว้ว่า “...ข้อเท็จจริงได้ความว่าใน พ.ศ. 2490 คณะรัฐประหารได้ยึดอำนาจการปกครองประเทศได้เป็นผลสำเร็จ การบริหารประเทศชาติในลักษณะเช่นนี้ คณะรัฐประหารย่อมมีอำนาจที่จะเปลี่ยนแปลง แก้ไข ยกเลิกและออกกฎหมายตามระบบแห่งการปฏิวัติเพื่อบริหารประเทศชาติต่อไป มิฉะนั้นประเทศชาติจะตั้งด้วยความสงบไม่ได้ ดังนั้นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ. 2490 จึงเป็นกฎหมายอันสมบูรณ์…”

ในภายหลังมีคำพิพากษาฎีกาที่ 1662/2505 ยืนยันหลักนี้ต่อไปด้วยการยอมรับอำนาจนิติบัญญัติของคำสั่งคณะรัฐประหารอีกว่า “...เมื่อคณะปฏิวัติได้ทำการยึดอำนาจปกครองประเทศได้เป็นผลสำเร็จหัวหน้าคณะปฏิวัติย่อมเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะปฏิวัติสั่งบังคับประชาชนก็ต้องถือว่าเป็นกฎหมาย แม้พระมหากษัตริย์จะมิได้ทรงตราออกมาด้วยคำแนะนำและยินยอมของสภาผู้แทนราษฎรหรือสภานิติบัญญัติของประเทศก็ตาม ก็ถือเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในการปกครองในลักษณะเช่นนั้นได้...”

จากนั้นแนวทางขององค์กรตุลาการไทยก็เดินไปบนแนวทางเดียวกันตลอดมาว่า การใช้อำนาจของคณะรัฐประหารที่มีลักษณะเป็นคำสั่งที่มีผลทั่วไปอย่างกฎหมาย ถือเป็นกฎหมายเทียบเท่ากฎหมายระดับพระราชบัญญัติและจะยังมีผลใช้บังคับอยู่ต่อไป หากคณะรัฐประหารนั้น (หรือคณะอื่นใดที่มีอำนาจในลักษณะเดียวกัน) มิได้สั่งให้ยกเลิก หรือมิได้มีการตรากฎหมายระดับพระราชบัญญัติออกมายกเลิกกฎหมายรัฐประหารนั้น ตามนัยแห่ง คำพิพากษาฎีกาที่ 1234/2523 ที่ว่า

“…แม้จะมีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยออกประกาศใช้แล้วก็ตาม แต่ก็หาได้มีกฎหมายยกเลิกประกาศหรือคำสั่งคณะปฏิวัติหรือคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินไม่ ประกาศหรือคำสั่งนั้นยังคงเป็นกฎหมายใช้บังคับอยู่…”

นอกจากนี้ในคำพิพากษาของศาลฎีกาในระยะหลังๆ ก็ได้มีคำอธิบายถึงความมีอำนาจรัฏฐาธิปัตย์ของคณะรัฐประหารไว้น่าสนใจสองประการคือ

ประการแรก ศาลได้วินิจฉัยว่า เงื่อนไขที่ถือว่าการทำรัฐประหารนั้นสำเร็จลงได้เมื่อไรนั้น ก็เมื่อไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่ามีการต่อต้านขัดขืนจากประชาชน ตลอดจนหน่วยงานหรือองค์การใดๆ ทั้งภาครัฐและเอกชนในการทำรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองของจนคณะรัฐประหารไม่อาจบริหารประเทศได้ รวมถึงรัฐบาลเดิมที่ถูกรัฐประหารไปนั้นก็ไม่อาจโต้แย้งคัดค้านหรือต่อสู้ชิงอำนาจกลับมาได้ คำอธิบายนี้ได้ปรากฏในคำพิพากษาฎีกาที่ 3578/2560 และในคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ คดีหมายเลขดำที่ 559/2560 หมายเลขแดงที่ 2247/2561 วันที่ 20 ก.พ. 61 ซึ่งมีข้อน่าสนใจในคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ฉบับที่ที่เรียกว่าการปกครองของคณะรัฐประหารในช่วงเวลาที่ยึดอำนาจสำเร็จนั้นเป็น “การปกครองในระบอบแห่งการรัฐประหาร” ด้วย

ส่วนบรรทัดฐานที่น่าสนใจกว่าคือ เมื่อการยึดอำนาจกระทำได้สำเร็จแล้ว คณะรัฐประหารก็จะมีอำนาจรัฏฐาธิปัตย์ทันที แม้ว่าจะยังไม่มีพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งหรือรับรองสถานะใดๆ ก็ตาม

เรื่องนี้ได้รับการอธิบายไว้ในคำพิพากษาฎีกาที่ 3578/2560 โดยเป็นกรณีที่จำเลยถูกฟ้องในข้อหาฝ่าฝืนไม่มารายงานตัวตามคำสั่งและประกาศ คสช. โดยจำเลยโต้แย้งว่า คสช. ผู้ออกคำสั่งดังกล่าวนั้นยังไม่มีฐานะเป็น “รัฏฐาธิปัตย์” ที่จะมีอำนาจออกประกาศหรือคำสั่งมาใช้บังคับให้จำเลยไปรายงานตัวได้ และการที่จำเลยไม่ไปรายงานตัวเป็นการใช้สิทธิต่อต้านโดยสันติวิธีซึ่งการกระทำใดๆ ที่เป็นไปเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา 69 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550

ศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้ในส่วนแรกก่อนว่า

“...ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่ามีการต่อต้านจากประชาชน การยึดอำนาจการปกครองในครั้งนี้จน คสช. ไม่อาจบริหารประเทศได้แต่อย่างใด ส่วนที่อ้างว่าจะต้องมีรัฐธรรมนูญมายกเว้นความผิดหรือมีพระบรมราชโองการของพระมหากษัตริย์มารับรองฐานะของ คสช. นั้น เป็นเพียงความเข้าใจของจำเลยเอง...” ดังนั้น “...ข้อเท็จจริงฟังได้ดังวินิจฉัยข้างต้นแล้วว่า การยึดอำนาจการปกครองเป็นผลสำเร็จแล้ว คสช. เป็นรัฏฐาธิปัตย์จึงย่อมมีอำนาจออกประกาศและคำสั่งให้จำเลยมารายงานตัวต่อ คสช. และสิทธิของจำเลยตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญดังกล่าวก็ได้ยกเลิกไปแล้วนับแต่เวลาที่ คสช. ประกาศให้สิ้นสุดลง ยกเว้นบทบัญญัติในหมวด 2 ว่าด้วยพระมหากษัตริย์ จำเลยจึงไม่อาจอ้างสิทธิตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญดังกล่าวได้อีก...”

ไม่ว่าจะโดยตั้งใจหรือไม่ แต่คำพิพากษานี้ก็ยืนยันว่า คณะรัฐประหารนั้นมีอำนาจตามความเป็นจริงในทางการเมือง คณะรัฐประหารจึงสามารถใช้อำนาจในนามของตนได้โดยไม่ต้องอาศัยการรับรองอำนาจจากพระมหากษัตริย์ผู้เป็นประมุขรัฐ ซึ่งแตกต่างจากการใช้อำนาจรัฐในระดับอำนาจอธิปไตยใดๆ ก็ตามในสภาวการณ์ปกติ ที่จะต้องถือว่าเป็นการใช้อำนาจโดยองค์พระมหากษัตริย์ภายใต้คำแนะนำขององค์กรหรือสถาบันการเมืองตามรัฐธรรมนูญ เช่น การตรากฎหมายโดยคำแนะนำของรัฐสภา หรือใช้อำนาจแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งของรัฐในระดับสูงโดยมีนายกรัฐมนตรีหรือประธานรัฐสภาเป็นผู้รับสนองพระบรมราชโองการ รวมถึงการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีของศาลก็จะต้องเป็นไปภายใต้พระปรมาภิไธยของพระมหากษัตริย์ด้วย

หากการใช้อำนาจของหัวหน้า คสช. ตามคำพิพากษานั้นถือว่าเบ็ดเสร็จสมบูรณ์ในตัวเมื่อยึดอำนาจสำเร็จโดยที่ “ไม่ปรากฏว่ามีการต่อต้านจากประชาชน การยึดอำนาจการปกครองในครั้งนี้” จนไม่อาจบริหารประเทศได้ ซึ่งเป็นเรื่องน่าสนใจที่จะยกไปว่ากันในตอนท้าย

องค์กรตุลาการกับการตรวจสอบการใช้อำนาจของคณะรัฐประหาร

แม้แนวบรรทัดฐานของศาลฎีกาที่ยกมาข้างต้นนั้น จะเหมือนว่าเป็นองค์กรตุลาการนั้นเองที่เป็นผู้รับรองผลการใช้อำนาจของคณะรัฐประหารให้ถือว่าเป็นการกระทำที่มีผลบังคับทางกฎหมายในระบบกฎหมาย จนกลายมาเป็นประเพณีการปกครองของไทยอย่างหนึ่งที่แตกต่างจากประเทศอื่นในโลก ที่ถือว่าคำสั่งของคณะรัฐประหารบางฉบับนั้นถือเป็นกฎหมายระดับพระราชบัญญัติและมีการใช้บังคับกันอย่างเป็นปกติ คำสั่งคณะรัฐประหารบางเรื่องถือเป็นกฎหมายหลักและใช้บังคับอยู่เป็นเวลานาน เช่น ในครั้งหนึ่งที่หลักเกณฑ์เกี่ยวกับข้อจำกัดในการประกอบอาชีพของคนต่างด้าวในประเทศไทย เคยอยู่ในรูปของประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับ 281 ลงวันที่ 24 พ.ย. 15 จนกระทั่งมีพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ออกมาใช้บังคับ หรือประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 290 ลงวันที่ 27 พ.ย. 15 ก็ได้ก่อตั้งรัฐวิสาหกิจสำคัญ คือ การทางพิเศษแห่งประเทศไทยอยู่ถึง 32 ปี ก่อนจะมีการตราพระราชบัญญัติการทางพิเศษแห่งประเทศไทย พ.ศ. 2550 ขึ้นมาใช้บังคับ

แต่ในทางกลับกัน การที่ “ศาล” มีแนวบรรทัดฐานยอมรับความมีอยู่ของคำสั่งหรือประกาศของคณะรัฐประหาร ก็ส่งผลให้ “ศาล” เอง เข้ามาตรวจสอบความชอบด้วยหลักนิติธรรม หลักการทางรัฐธรรมนูญ หรือความชอบด้วยกฎหมายของอำนาจของคณะรัฐประหารเช่นกัน ดังนั้น ศาลเห็นว่า คำสั่งหรือประกาศคณะปฏิวัติหรือคณะปฏิรูปอันเป็นกฎหมายรัฐประหารนั้นมีค่าบังคับเทียบเท่า หรือถือเป็นรูปแบบหนึ่งของกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ ประกาศหรือคำสั่งของรัฐประหารดังกล่าวก็ต้องรับเอา “ข้อจำกัด” ของ “กฎหมาย” มาด้วยเช่นกัน ดังนั้น กฎหมายรัฐประหารนั้นก็จะต้องอยู่ในกรอบของ “รัฐธรรมนูญ” หรือ “จารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญ” ด้วย

แนวทางนี้ปรากฏในคำพิพากษาฎีกาคำสั่งที่ 1131/2536 (ประชุมใหญ่) โดนคดีดังกล่าวเป็นกรณีสืบเนื่องจากการรัฐประหารโดยคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ (รสช.) เมื่อ 23 ก.พ. 34 โดย รสช. ได้ออกประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ลงวันที่ 25 ก.พ. 34 แต่งตั้งคณะกรรมการตรวจสอบทรัพย์สิน (คตส.) ขึ้นคณะหนึ่ง ทำการตรวจสอบทรัพย์สินของนักการเมืองในรัฐบาลพลเอก ชาติชายที่ถูกทำรัฐประหาร ต่อมา คตส. ได้พิจารณามีคำวินิจฉัยว่าผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองหลายคนในรัฐบาลเดิมร่ำรวยผิดปกติและมีคำสั่งให้ตกเป็นของแผ่นดิน ผู้ร้องซึ่งเป็นอดีตรัฐมนตรีคนหนึ่งที่ถูกยึดทรัพย์จึงโต้แย้งคำสั่ง คตส. ดังกล่าวต่อศาลแพ่งพร้อมยื่นคำร้องขอให้ศาลฎีกาวินิจฉัยชี้ขาดข้อกฎหมายเบื้องต้นว่า ประกาศ รสช. ฉบับที่ 26 ไม่มีผลใช้บังคับ เนื่องจากขัดต่อการลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญาและตามรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับการออกกฎหมายย้อนหลังมีผลเป็นโทษต่อบุคคล

ในเรื่องนี้ศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่า ประกาศ รสช. ดังกล่าวมีผลเป็นการตั้งคณะบุคคลที่มิใช่ศาลให้มีอำนาจทำการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเช่นเดียวกับศาล ทั้งออกและใช้กฎหมายที่มีโทษทางอาญาย้อนหลังไปลงโทษบุคคลเป็นการขัดต่อประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย จึงขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญในขณะนั้น คือธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พ.ศ. 2534 มาตรา 30 วรรคแรก และใช้บังคับมิได้ แม้ว่าในมาตรา 32 ของธรรมนูญการปกครองฉบับเดียวกันจะรับรองให้ประกาศหรือคำสั่งของ รสช. มีผลให้ใช้บังคับได้ เช่นกฎหมาย แต่ก็ไม่ได้หมายความว่ารับรองไปถึงให้ใช้บังคับได้แม้ว่าคำสั่งนั้นจะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ

บรรทัดฐานศาลฎีกาในคำสั่งดังกล่าว น่าจะเป็นผลให้เมื่อมีการรัฐประหารขึ้นอีกครั้ง เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 นั้น รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวของคณะรัฐประหาร คือ รัฐธรรมนูญชั่วคราวปี 2519 ได้มีบทบัญญัติ มาตรา 36 ที่เป็น “บทคุ้มกัน” การใช้อำนาจในรูปแบบต่างๆ ของคณะรัฐประหารในขณะนั้น ไม่ว่าจะเป็นคำสั่ง ประกาศ หรือการใช้อำนาจในรูปแบบใด รวมถึงไม่ว่าจะเป็นการใช้อำนาจในทางนิติบัญญัติในทางบริหาร หรือในทางตุลาการ ก็ให้ถือว่าเป็นการใช้อำนาจที่ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ไม่ว่าการนั้นจะกระทำก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญชั่วคราว และเมื่อคณะรัฐประหารนั้นได้จัดให้มีรัฐธรรมนูญฉบับถาวร คือรัฐธรรมนูญปี 2550 แล้ว บทบัญญัติที่รับรองความชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายนี้ก็ยังได้รับการส่งต่อไปยังมาตรา 309 ของรัฐธรรมนูญฉบับนั้นด้วย และก็มีบทบัญญัติที่มีลักษณะคล้ายกันนี้ในรัฐธรรมนูญชั่วคราว ฉบับ คสช. ปี 2557 มาตรา 47 และในมาตรา 279 ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันด้วยตามลำดับ

แต่ทั้งนี้ “บทคุ้มกัน” ดังกล่าวก็ไม่สามารถใช้สะกดหรือป้องกันมิให้ศาลเข้าไปใช้อำนาจตุลาการในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของอำนาจคณะรัฐประหารได้

ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยไว้ในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 2/2562 กรณีที่มีคำโต้แย้งของผู้ถูกดำเนินคดีตามประกาศ คปค. (คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข) ฉบับที่ 25 ที่กำหนดให้ผู้ต้องหาในคดีอาญาจะต้องพิมพ์ลายนิ้วมือ ลายมือหรือลายเท้า ตามคำสั่งของเจ้าพนักงานในกระบวนการยุติธรรมดังกล่าวว่า คำสั่งดังกล่าวมีสถานะเป็นกฎหมาย แต่ก็เป็นกฎหมายที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกายของบุคคลอย่างไม่สมเหตุสมผล ไม่พอเหมาะพอควรตามความจำเป็น และไม่ได้สัดส่วน ไม่มีความสมดุลระหว่างประโยชน์สาธารณะหรือประโยชน์ร่วมรวมเมื่อเปรียบเทียบกับสิทธิและเสรีภาพที่ประชาชนจะต้องสูญเสียไป จึงขัดต่อหลักนิติธรรมตามรัฐธรรมนูญ เป็นอันใช้บังคับไม่ได้ แม้ว่าโดยที่จริงแล้ว ประกาศ คปค. นั้น น่าจะได้รับผลจาก “บทคุ้มกัน” และรัฐธรรมนูญปี 2550 มาตรา 309 ที่ให้ถือว่าการใช้อำนาจของ คปค. ตามรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2549 นั้นถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายแล้ว ตามมาตรา 36

หลังจากนั้น ศาลรัฐธรรมนูญก็ได้มีคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 30/2563 ที่มีลักษณะเดียวกันด้วย โดยคดีดังกล่าวเป็นกรณีที่มีผู้ถูกดำเนินคดีตามคำสั่ง คสช. ที่เรียกบุคคลให้มารายงานตัว โต้แย้งขอให้ศาลส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยตามรัฐธรรมนูญว่า ประกาศ คสช. ฉบับที่ 29 และฉบับที่ 41 ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ซึ่งเรื่องนี้ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่า การกำหนดให้การฝ่าฝืนไม่มารายงานตัวตามคำสั่ง คสช. ที่มีโทษสูงถึงจำคุกไม่เกิน 2 ปี หรือปรับไม่เกิน 40,000 บาท นั้น ไม่มีความเหมาะสมกับลักษณะของการกระทำผิด ไม่เป็นไปตามหลักความได้สัดส่วนจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และขัดต่อหลักนิติธรรม จึงขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ นอกจากนี้ คำสั่ง คสช. ที่เป็นปัญหาถือเป็นการออกกฎหมายที่มีโทษทางอาญามาใช้บังคับย้อนหลังเป็นโทษต่อบุคคลด้วย ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยปัญหาข้อเท็จจริงว่า คสช. ได้ออกคำสั่งเรียกบุคคลผู้มีรายชื่อตามประกาศ คสช. ฉบับที่ 5/2557 ให้มารายงานตัวก่อนแล้วออกประกาศคำสั่ง คสช. ฉบับที่ 29/2557 กำหนดโทษอาญาของการกระทำดังกล่าวในภายหลัง จึงเป็นการกำหนดโทษทางอาญาให้มีผลย้อนหลังแก่บุคคลซึ่งไม่เป็นไปตามหลักนิติธรรม ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ มาตรา 29 วรรคหนึ่งอีกด้วย ซึ่งก็เป็นกรณีเดียวกับคำวินิจฉัยที่ 2/2562 ที่การใช้อำนาจของคณะรัฐประหารทั้งสองกรณีนั้น มีรัฐธรรมนูญชั่วคราวรับรองผลไว้ และได้รับการรับรองต่อมาตามรัฐธรรมนูญฉบับถาวรที่ตราขึ้นต่อมากำหนดว่าให้เป็นการใช้อำนาจที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและชอบด้วยกฎหมายแล้ว ซึ่งบทบัญญัติรัฐธรรมนูญในลักษณะนี้น่าจะเป็นบทบังคับที่ทำให้การใช้อำนาจในลักษณะดังกล่าวถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยผลของรัฐธรรมนูญ เช่นนี้ศาลรัฐธรรมนูญหรือองค์กรตุลาการใดก็ตามไม่น่าจะเข้าไปตรวจสอบหรือวินิจฉัยได้อีก

อย่างไรก็ตาม ศาลรัฐธรรมนูญก็มิได้ให้เหตุผลไว้อย่างชัดแจ้งไว้ในคำวินิจฉัยทั้งสองฉบับว่า ทำไมศาลรัฐธรรมนูญยังเข้าไปตรวจสอบได้ว่าการใช้อำนาจที่น่าจะถูก “ล็อกคอ” ว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญและกฎหมายนั้นว่าเป็นการใช้อำนาจที่ขัดหรือแย้งหรือไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและวินิจฉัยให้คำสั่งคณะรัฐประหารทั้งสองกรณีเป็นอันใช้บังคับไม่ได้ แต่เท่ากับว่าคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญทั้งสองฉบับนี้ได้วางบรรทัดฐานที่ชัดเจนแล้วว่า แม้จะมีบทบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหรือฉบับปัจจุบันมี “บทคุ้มกัน” กำหนดให้กฎหมายคณะรัฐประหารนั้นถือว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ชอบด้วยกฎหมายก็ตาม แต่บทคุ้มกันดังกล่าวก็ไม่ตัดอำนาจศาลรัฐธรรมนูญในการตรวจสอบและวินิจฉัยรวมถึงประกาศความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญของอำนาจนั้นได้

เรื่องนี้มีข้อสังเกตว่า องค์กรตุลาการถูกวิพากษ์วิจารณ์จากแวดวงวิชาการและในทางการเมืองเรื่องของการยอมรับ “อำนาจตามความเป็นจริง” ของคณะรัฐประหารและการทำรัฐประหาร อันเป็นแนวบรรทัดฐานสืบเนื่องมาจากคำพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 เป็นต้นมา แต่เมื่อพิจารณาจากแนวคำพิพากษาของศาลฎีกาคำสั่งที่ 1131/2536 (ประชุมใหญ่) และคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 2/2562 และ 30/2563 แล้ว จะมองในอีกแง่มุมได้หรือไม่ว่า แม้องค์กรตุลาการจะยอมรับผลของการทำรัฐประหารในรูปแบบต่างๆ ซึ่งถือเป็นการยอมรับถึง “อำนาจตามความเป็นจริง” ของการทำรัฐประหารก็ตาม แต่ก็มิใช่ว่าองค์กรตุลาการจะถือว่าการใช้อำนาจของคณะรัฐประหารนั้นจะเป็นสิ่งที่สมบูรณ์ไม่อาจตรวจสอบได้ในทางใด หรือมิได้รับรองว่าการใช้อำนาจดังกล่าวเป็น “อำนาจเป็นธรรม” แล้วในตัวเพราะเมื่อใดก็ตามที่มีโอกาส องค์กรตุลาการจะใช้อำนาจในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีหรือพิจารณาวินิจฉัยของตนเพื่อเพิกถอนหรือบอกล้างการใช้อำนาจของคณะรัฐประหารที่มิชอบด้วยกฎหมายหรือรัฐธรรมนูญได้

หรืออาจกล่าวในอีกทางหนึ่งได้หรือไม่ว่า “ศาลอาจยอมรับว่าการรัฐประหารทำให้เกิดอำนาจที่เป็นผลทางกฎหมายได้จริง แต่ก็มิได้รับรองความชอบธรรมของอำนาจอันมีผลทางกฎหมายดังกล่าว”

ทั้งนี้ เพราะคำถามที่ไม่มีใครตอบได้อย่างชัดเจนคือ หากจะไม่ยอมรับอำนาจของคณะรัฐประหารซึ่งมีอำนาจอยู่ในทางความเป็นจริงนั้น จะทำได้อย่างไรในทางปฏิบัติ เช่น หากมีผู้ใดแจ้งความดำเนินคดีกับคณะรัฐประหารที่กำลังยึดอำนาจอยู่ ณ ขณะนั้นโดยถือว่าการยกเลิกรัฐธรรมนูญและระบบกฎหมายของคณะรัฐประหารนั้นมิได้ก่อให้เกิดอำนาจหรือยกเว้นความรับผิดใดแก่คณะรัฐประหาร ใครจะเป็นผู้ดำเนินคดีหรือดำเนินการให้เป็นไปตามกระบวนยุติธรรมทางอาญาเช่นนั้น

เมื่อสังคมก็ไม่ได้ต่อต้าน คณะรัฐประหารจึงมีอำนาจตามความเป็นจริง

ประเด็นน่าสนใจอีกประการหนึ่งของเรื่องนี้คือ มีแนวคำพิพากษาของศาลฎีกาและศาลอุทธรณ์ให้เหตุผลถึง “ปัจจัย” ที่ศาลใช้ในการพิจารณาว่าการทำรัฐประหารนั้นสำเร็จลุล่วงลงหรือไม่ประการหนึ่ง คือ เมื่อมีการรัฐประหารเกิดขึ้นโดยหัวหน้าคณะรัฐประหารประกาศยึดอำนาจแล้ว มีการต่อต้านจากประชาชน หรือจากรัฐบาลเดิมซึ่งถูกรัฐประหารไปนั้นจนถึงขั้นที่คณะรัฐประหารนั้นไม่อาจใช้อำนาจปกครองบ้านเมืองได้หรือไม่ เช่น ในคำพิพากษาฎีกาที่ 3578/2560 ที่ศาลวินิจฉัยไว้ว่า “...ข้อเท็จจริงไม่ปรากฏว่ามีการต่อต้านจากประชาชนการยึดอำนาจการปกครองในครั้งนี้จน คสช. ไม่อาจบริหารประเทศได้แต่อย่างใด...” ดังนั้น “การยึดอำนาจการปกครองเป็นผลสำเร็จแล้ว” และยังปรากฏในคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ คดีหมายเลขดำที่ 559/2560 หมายเลขแดงที่ 2247/2561 ว่า “...แม้การกระทำของ คสช. ในเบื้องต้นจะมีลักษณะเป็นการได้มาซึ่งอำนาจการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยที่บังคับใช้อยู่ในขณะนั้น แต่เมื่อ คสช. เข้าควบคุมอำนาจในการปกครองประเทศ ไม่มีการต่อต้านขัดขืนจากประชาชนส่วนใหญ่ของประเทศ ตลอดจนหน่วยงานหรือองค์การใดๆ ทั้งภาครัฐและเอกชน แม้แต่คณะรัฐบาลรักษาการก็ไม่อาจโต้แย้งขัดขวางการยึดอำนาจและบริหารราชการของ คสช. ถือเป็นการใช้กำลังยึดอำนาจเปลี่ยนแปลงรัฐบาลตามนัยของระบอบแห่งการรัฐประหารได้เป็นผลสำเร็จแล้ว...”

แนวคำวินิจฉัยข้างต้นนี้ตรงกับเหตุผลตามอธิบายบันทึกท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 45/2496 โดย ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย อธิบายเพิ่มเติมไว้ว่า “คำพิพากษาฎีกาฉบับนี้ เป็นตัวอย่างอันดีที่จะพิจารณาว่า ศาลยุติธรรมจำต้องรับรองผลของการปฏิวัติหรือรัฐประหาร ซึ่งทำได้สำเร็จ และผู้กระทำได้กลายเป็นผู้มีอำนาจอันแท้จริงในรัฐอย่างแน่นอน โดยที่การรัฐประหารเมื่อ พ.ศ. 2490 มีลักษณะอย่างเดียวกับการปฏิวัติของเยอรมัน ค.ศ. 1918 หลังสงครามโลกคราวแรก ผู้เขียนจึงขอถือโอกาสนี้แปลคำพิพากษาศาลฎีกาเยอรมันเพื่อเป็นการเทียบเคียงดังต่อไปนี้ ในคำพิพากษาศาลฎีกาเยอรมัน เล่ม 99 หน้า 287 ศาลฎีกาเยอรมันได้กล่าวว่า “กฎหมายนี้ คือกฎหมายที่รัฐบาลของคณะปฏิวัติได้ออกย่อมเป็นอันสมบูรณ์และมีผลผูกพันทางกฎหมาย เพราะแม้รัฐบาลซึ่งเป็นผู้ออกกฎหมายนั้นจะเกิดขึ้นโดยการปฏิวัติอันใช้กำลังก็ดีแต่ก็สามารถยืนหยัดฐานะอันทรงอำนาจของตนไว้ได้ ฉะนั้นในทางรัฐธรรมนูญจึงต้องยอมรับอำนาจของรัฐบาลดังกล่าว” (คืออำนาจในการออกกฎหมาย) นอกจากนี้ในคำพิพากษาฎีกาเยอรมัน เล่ม 100 หน้า 27 ศาลฎีกาเยอรมัน ยังได้กล่าวว่าอำนาจของรัฐใหม่อันเกิดขึ้นโดยการปฏิวัตินี้ในทางรัฐธรรมนูญจะปฏิเสธไม่ยอมรับรองหาได้ไม่ เพราะการผิดต่อกฎหมายในการก่อให้เกิดการปฏิวัติขึ้นนั้นหาเป็นการขัดแข้งกับอำนาจนั้นแต่ประการใดไม่ เพราะการชอบด้วยกฎหมายแห่งการก่อให้เกิดขึ้นย่อมไม่ใช่คุณลักษณะอันเป็นสาระสำคัญของอำนาจของรัฐอย่างใดเลย รัฐไม่อาจดำรงอยู่ได้โดยปราศจากอำนาจของรัฐ ทันทีที่อำนาจเก่าได้ถูกขจัดให้หมดไป ทันใดนั้นอำนาจใหม่ซึ่งสามารถทำการได้สำเร็จย่อมเข้ามาแทนที่อำนาจเก่า วิถีทางแห่งการปฏิวัติได้แสดงด้วยว่าอำนาจใหม่ได้เกิดขึ้นอย่างผู้ครอบครองรัฐภายหลังอำนาจเก่าได้ถูกทำลายลงไปแล้ว และยังดำรงอยู่ในการคลี่คลายจัดสรรอย่างมั่นคง ดังนั้นรัฐบาลใหม่จึงมีอำนาจออกกฎหมายได้... คำพิพากษาฎีกาเยอรมันที่แปลมาข้างต้นนี้แสดงว่าการปฏิวัติหรือรัฐประหารนั้น ในครั้งแรกเป็นการผิดกฎหมาย แต่เมื่อใดผู้กระทำการปฏิวัติ หรือรัฐประหารจนสำเร็จบริบูรณ์ กล่าวคือสามารถยืนหยัดอำนาจอันแท้จริงของตนได้โดยปราบปรามอำนาจรัฐบาลเก่าหรือกลุ่มของบุคคลที่ต่อต้านแพ้ราบคาบไปแล้ว ก็เป็นรัฏฐาธิปัตย์มีอำนาจสูงสุดในรัฐ ฉะนั้นจึงอยู่ในฐานะที่จะให้รัฐธรรมนูญใหม่ และยกเลิกกฎหมายเดิม บัญญัติกฎหมายใหม่ตามชอบใจ ในคดีเรื่องนี้ปรากฏว่า เมื่อมีการรัฐประหารสำเร็จแล้วก็ประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว พ.ศ. 2490 ขึ้น รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวย่อมใช้ได้ในฐานะเป็นรัฐธรรมนูญอันแท้จริง รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังซึ่งแต่ตั้งโดยอาศัยรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว จึงเป็นรัฐมนตรีที่สมบูรณ์ ในส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมายต่างๆ นั้น กฎหมายใดที่รัฐประหารไม่ยกเลิกเสียก่อนประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว กฎหมายนั้นก็ยังใช้ได้ต่อไป...”

ถ้าจะแปล “เหตุผล” ของศาลไปในทางลบแล้วอาจจะคล้ายกับศาลเองก็โทษว่า ที่การรัฐประหารนั้นเป็นผลสำเร็จ ส่วนหนึ่งก็เพราะไม่มีการต่อต้านจากประชาชน หากข้อเท็จจริงที่อาจต้องยอมรับกันคือ เมื่อมีการรัฐประหารเกิดขึ้นในประเทศไทย ก็ไม่เคยมีครั้งไหนเลยที่จะมีการออกมาแสดงถึงการต่อต้านหรือต่อสู้ขัดขืนจากประชาชนส่วนใหญ่ในประเทศอย่างเป็นสาระสำคัญ จริงอยู่ที่ว่า ในการรัฐประหารอย่างน้อยก็สองครั้งล่าสุด คือวันที่ 19 กันยายน 2549 และ 22 พฤษภาคม 2557 ก็มีประชาชนเป็นอันมากที่แสดงออกถึงความไม่เห็นด้วยหรือแม้แต่ออกไปชุมนุมต่อต้าน แต่ข้อเท็จจริงที่ยอมรับกันทุกฝ่าย คือประชาชนที่ไปแสดงตัวต่อต้านนั้นมีจำนวนน้อยเกินไป เมื่อเทียบกับประชาชนที่ไม่แสดงท่าทีต่อต้านหรือแม้แต่การสนับสนุนรัฐประหาร ดังภาพบาดตาในวันที่ 20 กันยายน 2549 หลังการทำรัฐประหารของ คมช. ที่มีประชาชนชาวกรุงเทพฯ แห่แหนกันไปมอบดอกไม้แสดงความยินดีหรือขอบอกขอบใจกองทัพและทหารที่ออกมาทำรัฐประหาร

และข้อเท็จจริงอีกประการหนึ่งก็คือ แม้ว่าศาลจะมีอำนาจตุลาการที่เรียกว่าเป็น “อำนาจชี้เป็นชี้ตาย” แต่กระนั้นอำนาจตุลาการดังกล่าวก็เป็นอำนาจเชิงสมมติเป็น “อำนาจ” ที่จะเป็น “อำนาจ” ได้ก็ต่อเมื่อมี “อำนาจรัฐ” มาบังคับการให้ ในขณะที่ “อำนาจแห่งอาวุธ” นั้นเป็นอำนาจตามความเป็นจริงที่ยากที่จะปฏิเสธได้ เช่นที่คำพิพากษาถึงที่สุดให้ประหารชีวิตไม่อาจทำให้ผู้ใดตายลงทันที แต่อาวุธปืนซึ่งบรรจุกระสุนแล้วหนึ่งกระบอกนั้นทำได้

บางครั้งเราอาจจะต้องยอมรับความจริงอันน่าเจ็บปวดในข้อนี้ด้วยว่า การที่ “ศาล” นั้น รับรองว่าการรัฐประหารก่อให้เกิดอำนาจรัฐและมีผลทางกฎหมายได้จริง ก็เป็นเพราะสังคมเราก็ยอมจำนนกับอำนาจตามความเป็นจริงของคณะรัฐประหารอยู่กลายๆ เช่นนี้ก็อาจจะต้องตั้งความหวังระยะสั้นว่า หากเป็นไปตามข้อสรุปที่ว่าแม้ศาลอาจยอมรับว่าการรัฐประหารทำให้เกิดอำนาจที่เป็นผลทางกฎหมาย แต่ก็มิได้รับรองความชอบธรรมของอำนาจนั้น และศาลที่จะมีมาในอนาคตจะทำการตรวจสอบการใช้อำนาจของคณะรัฐประหารที่หมดอำนาจแล้วได้ต่อไปด้วยหลักการข้างต้นนี้

รวมถึงไม่ละทิ้งความหวังระยะยาวที่ผู้คนและสังคมไทยเราจะไม่ยอมรับและออกมาต่อสู้ต่อต้านการทำรัฐประหารกันอย่างจริงจังจนเกิดภาวะที่มีคำพิพากษาฉบับหนึ่งเขียนว่า “ปรากฏว่ามีการต่อต้านจากประชาชนการยึดอำนาจการปกครองในครั้งนี้จนคณะรัฐประหารไม่อาจบริหารประเทศได้” อันเป็นผลให้การใช้อำนาจของคณะรัฐประหารนั้นไม่มีผล แถมยังเป็นความผิดตามกฎหมายด้วย.

บทความที่เกี่ยวข้องตอนที่แล้ว :